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BOLETINES DE ACTUALIZACIÓN

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN

ÍNDICE TEMÁTICO

Concepto CCE. PROMOCIÓN AL DESARROLLO. Ley 2069 de 2020. CONVOCATORIA LIMITADA A MIPYMES. Requisitos. Ámbito territorial. Mecanismos de control. No se puede desconocer la LIBRE CONCURRENCIA. Entidades no pueden incurrir en prácticas restrictivas de la competencia. El fin de la norma no es el de establecer proveedores únicos en los municipios y/o departamentos sino permitir que en determinados procesos la selección de las ofertas se realice exclusivamente con la participación exclusiva de tales mipymes. Difícilmente podría entenderse adecuada la decisión de limitar una convocatoria por el referido factor territorial, si dentro del estudio del sector no se identifican una pluralidad de mipymes que estén en posición de participar en el respectivo proceso. Situaciones en las que se presentan un ejercicio de la potestad de limitar a mipymes desconociendo presupuestos mínimos, bien podrían ser cuestionadas por los proponentes, veedores y ciudadanía en general ya sea a través de observaciones, en el ejercicio del derecho fundamental de petición ante la respectiva entidad estatal o la presentación de denuncias antes las autoridades competentes en el caso de que se evidencien prácticas restrictivas a la competencia, o con relevancia penal o disciplinaria. Así mismo, en atención al interés general que revisten los procesos de contratación, cualquier ciudadano podría también solicitar el control judicial del respectivo pliego de condiciones –o invitación en los procesos de mínima cuantía–, cuando encuentre que estos contravienen el marco legal que les aplica. MÍNIMA CUANTÍA. Aplicación del artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 en procesos de contratación de mínima cuantía. Debe tener presente que lo que sucede de pleno derecho es la limitación a Mipymes nacionales a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. pues esta es facultativa para la entidad. LIMITACIÓN TERRITORIAL. No es procedente, entonces, que sean las Mipymes las que soliciten la “limitación territorial” a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. La entidad que ejerce la facultad que le confiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, tendrá que justificar dicha decisión, acudiendo a criterios técnicos y económicos, y en todo caso, explicando concretamente las razones que justifican tal determinación (2023)

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Consejo de Estado. Confirma sanción disciplinaria. PLIEGO DE CONDICIONES. Deber de cuidado en la elaboración del pliego de condiciones. FAVORECIMIENTO DE CONTRATISTA EN PROCESO DE SELECCIÓN. REQUISITOS QUE FAVORECEN A UN PROPONENTE. El demandante, tanto en la etapa precontractual como en la contractual, desconoció el principio de transparencia, en cuanto a que en los pliegos de condiciones se debieron definir reglas objetivas, justas, claras y completas que hubieran permitido la confección de pliegos de la misma índole que aseguren una escogencia objetiva, tal y como lo establece el literal b del numeral 5 del artículo 24, de la Ley 80 de 1993. Así mismo, conforme al numeral 8 del artículo ibídem se señaló que también faltó al principio de transparencia toda vez que el demandante, en su calidad de servidor público, no debió actuar con desviación o abuso de poder, por lo que le estaba prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva, tal y como lo consagra el numeral 8 del artículo mencionado. El demandante también infringió el principio de responsabilidad, contemplado por el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en cuanto determina que los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación (numeral 1)44, deberán responder por sus actuaciones y omisiones jurídicas (numeral 2)45, y se suscita su responsabilidad cuando los pliegos de condiciones se elaboren en forma ambigua o confusa, de manera tal que conduzcan a decisiones de carácter subjetivo (numeral 3). SANCIÓN DISCIPLINARIA. VARIACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. Casos en los cuales se permite la variación. Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe haber una estrecha y estricta relación, siendo inviable que las faltas disciplinarias por las que resulte sancionado el disciplinado sean distintas a las conductas que le fueron reprochadas en el pliego de cargos, puesto que de presentarse ésta última situaciones, esto es, de sancionarse a alguien por conductas distintas a las que inicialmente le fueron endilgadas, se presentaría una seria incongruencia e incoherencia entre lo manifestado en una y otra actuación disciplinaria, lo cual afectaría indefectiblemente el derecho de defensa y el debido proceso, toda vez que el disciplinado se vería privado de la oportunidad y la garantía de controvertir fáctica y jurídicamente la conducta disciplinable por la que resulte sancionado (2023)

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Corte Suprema de Justicia. PREVARICATO POR ACCIÓN. Se perfecciona y agota sin consideración de sus efectos ni la constatación de la ejecutoria o firmeza de la decisión, así como tampoco está atado a la realización de un detrimento patrimonial, puesto que lo relevante es el grave daño causado al bien jurídico de la Administración Pública. Omisión del certificado de disponibilidad presupuestal para asumir obligaciones inexistentes en el presupuesto oficial. PRINCIPIO DE UNIDAD PRESUPUESTAL. Implica que existe un manejo unificado de la economía en el país, bajo un solo sistema de ingresos y gastos, de manera que todos los presupuestos, sean de la Nación, los departamentos o municipios, se rigen por los mismos fines y objetivos, es por esto que la Ley Orgánica del Presupuesto se aplica, igualmente, a los municipios, en los procesos presupuestales. LEY ORGÁNICA DE PRESUPUESTO. La Ley Orgánica del Presupuesto, así como sus reglamentos, son las únicas que regulan la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto. PRINCIPIO DE ESPECIALIZACIÓN. Cada apropiación u operación incluida en el presupuesto debe referirse a un objeto y función determinada, de manera que se ejecutan estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD. Implica que el presupuesto contiene la totalidad de los gastos públicos que se esperan realizar durante la vigencia fiscal, al punto que ninguna autoridad podrá efectuar gastos, erogaciones o transferencias que no se encuentren previamente en este. PROGRAMACIÓN INTEGRAL. Se deben contemplar, simultáneamente, los gastos de inversión y de funcionamiento necesarios para la ejecución y operación del presupuesto. APROPIACIONES PRESUPUESTALES O PRESUPUESTO DE GASTOS. Son las “autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva”. PRESUPUESTO MUNICIPAL. Las apropiaciones del Presupuesto Municipal son las autorizaciones máximas en el presupuesto para atender las necesidades del ente territorial. Los honorarios de los concejales corresponden a gastos de funcionamiento del municipio, estos deben estar incluidos en el presupuesto, con su respectiva apropiación presupuestal. CERTIFICADO DE EXISTENCIA PRESUPUESTAL. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. Exigencia de la Ley Orgánica de Presupuesto. Indicó la Corte Constitucional que el requisito de disponibilidad presupuestal hace parte esencial del principio constitucional de legalidad del gasto público consistente en que no se pueden efectuar erogaciones con cargo al Tesoro si no están incluidas en el presupuesto. El certificado de disponibilidad presupuestal imprime orden en la asunción de los compromisos de la administración, evitando que los operadores del gasto, asuman obligaciones sin capacidad de pago. La necesidad de su diligenciamiento radica en que le garantiza tanto al Estado, como operador del gasto, incluso, a los administrados, la existencia de rubros disponibles y de libre afectación para crear las obligaciones, a su vez, la garantía de pago. Como la disposición de los recursos por parte de los entes territoriales es una actividad reglada, la exigencia del certificado de disponibilidad presupuestal, como requisito previo al compromiso del gasto, es de ineludible observancia para las entidades y autoridades en el manejo del presupuesto. La acreditación de la disponibilidad NO está relacionada exclusivamente con la actividad contractual de la administración. Lo exigido por el legislador es que el operador del gasto tenga respaldo contable respecto de “todos los actos administrativos” que pretenda expedir, particularmente los que “afecten el presupuesto”. ORDENACIÓN DEL GASTO. Se refiere “a la capacidad de ejecución del presupuesto. Ejecutar el gasto, significa que a partir del programa de gastos aprobado -limitado por los recursos aprobados en la ley del presupuesto-, se decide la oportunidad de contratar, comprometer los recursos y ordenar el gasto ya sea a nivel nacional o territorial” (2024)

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Consejo de Estado. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos”. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. REGISTRO PRESUPUESTAL. el registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la aprobación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. El Decreto de incorporación al presupuesto y la disponibilidad son distintos (2009)

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Corte Constitucional. ALCALDE. Ordenación de gastos. Principal autoridad administrativa. El elenco de facultades constitucionales del alcalde municipal reafirman su carácter de principal autoridad administrativa del municipio, como quiera que se trata de competencias que dicen relación con la gestión de asuntos por parte de los órganos, instituciones y personal que conforman la denominada administración local, cuya acción debe estar orientada prioritariamente a lograr que el municipio como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, preste en forma eficiente los servicios públicos a su cargo, construya las obras que demande el progreso local, ordene el desarrollo de su territorio, promueva la participación comunitaria, propenda por el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumpla diligentemente las demás funciones que le asignen la Carta Política y la Ley (2001)

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Corte Constitucional. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO. En el artículo 345 de la Constitución Política se consagra el principio de la legalidad del gasto público, este precepto no es otra cosa que la concreción en el campo fiscal del principio de legalidad de la actuación pública en general, fundamento del Estado de Derecho, el cual encuentra sus bases constitucionales en los artículos 1°, 3°, 121 y 122 de la Carta Política. DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. Certificado. El concepto de disponibilidad que constituye el instrumento protector del principio de la legalidad del gasto se encuentra generalizado dentro de todo el sistema presupuestal colombiano, de modo que cualquier ley que se expida en la materia debe sujetarse al mismo. Tanto constitucional como legalmente se exige la  observancia del principio de legalidad preexistente, necesario para que haya claridad y orden en materia del gasto. El requisito de la disponibilidad presupuestal hace parte esencial del principio constitucional de legalidad del gasto público, cuyo fundamento es que no se pueden efectuar erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el presupuesto (1996)

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Consejo de Estado. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN. En vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 – Régimen aplicable. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO. Como potestad exorbitante en contratos administrativos – En contratos de derecho privado de la administración deviene del ejercicio de la autonomía privada. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Elementos. INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA. Permite al juez readecuar la demanda sin alterar los hechos en que se funda (2024)

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Consejo de Estado. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Procesos declarativos. MEDIDAS CAUTELARES. El CPACA regula expresamente las medidas cautelares procedentes en los procesos declarativos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa, y en dicha norma no se contemplan como procedentes la inscripción de la demanda ni el embargo. La Subsección advierte que el Capítulo XI del CPACA regula las medidas cautelares procedentes en los procesos declarativos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como es el caso de la acción de controversias contractuales. El artículo 230 del CPACA establece las medidas cautelares que puede decretar el juez contencioso administrativo en el marco de los procesos declarativos, y dentro de las medidas allí previstas no se encuentran contempladas la inscripción de la demanda ni el embargo y retención de dineros (2024)

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Consejo de Estado. PRUEBAS EN PROCESOS JUDICIALES. DERECHO A LA INTIMIDAD ECONÓMICA. No está legalmente autorizado el levantamiento de la reserva legal. DECLARACIÓN DE RENTA. Es una información que constituye un documento de carácter privado contentivo de la información fiscal y patrimonial del demandante. El artículo 583 del Estatuto Tributario regula la reserva de la declaración de renta, en el sentido de que “la información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada”; sin embargo, el legislador estableció excepciones al anterior mandato legal, para lo cual indicó que la reserva de las declaraciones tributarias se levanta: i) en los procesos penales, cuando las autoridades correspondientes las decreten mediante providencia judicial, para que sirvan como prueba, ii) para los fines de control al lavado de activos, iii) para efectos de intercambio de información tendiente a la liquidación y control de impuestos nacionales, departamentales o municipales iv) Tratándose de procesos para la fijación de alimentos en proceso judicial (2024)

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Consejo de Estado. Contrato de consultoría. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. Condena. Por el no pago de la remuneración pactada, examen del contenido y alcance de las normas negociales. No procede por la inobservancia de la administración de liquidar unilateralmente el contrato. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1653 del Código Civil, si se deben capital e intereses el pago se debe imputar primero a los intereses, salvo que el acreedor manifieste expresamente su aquiescencia para que se impute a capital, o que expida carta de pago del capital sin mencionar los intereses, evento en el que la ley presume que fueron pagados. Como en este caso no ha ocurrido ninguna de las dos circunstancias, se debe concluir que para determinar el valor de la deuda después del pago del 11 de abril de 2017 era procedente que éste se imputara primero a los intereses que se hubieren causado hasta esa fecha y, posteriormente, el saldo al capital. No obstante, no es posible acoger el ejercicio aritmético que realizó la parte demandante, porque aplicó parte del pago a intereses corrientes y moratorios que no se causaron. MORA Y EXIGIBILIDAD. En lo que respecta a los intereses de mora, es importante retomar la distinción entre ésta y la exigibilidad, pues como en otras oportunidades lo ha señalado la Sala, son nociones diferentes. La exigibilidad se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, de las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, porque no se sujetaron a estas modalidades o porque ya se realizaron30. La mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación y para constituir en ella al deudor se requiere la reconvención del acreedor. PAGO DE APORTES PARAFISCALES COMO CONDICIÓN PREVIA PAR EL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PACTADA. La Sala estima pertinente destacar que la carga de acreditar el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral como condición previa para que la entidad realice la contraprestación correspondiente del contrato estatal que fue expresamente introducida en el contrato de consultoría, deriva directamente del imperativo legal contenido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que así lo dispone, de manera que no es posible eludir la verificación de su cumplimiento para establecer cuándo la obligación se hizo exigible. ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. DEBER DE PLANEACIÓN. La inobservancia del principio de planeación como factor de ruptura de la ecuación económica. La consultoría sostuvo que el valor previsto para la optimización de los sistemas de acueducto y alcantarillado de cada uno de los municipios generó un desbalance en la economía del contrato, comoquiera que no existe ninguna correlación entre los valores estimados por el contratante y la dimensión del valor de las obras resultantes58. Asimismo, aseguró que el departamento fijó valores iguales para todos los municipios, pese a que ostentan características técnicas, demográficas, de infraestructura y económicas muy diferentes y que tales aspectos no fueron íntegramente analizados por el a quo al momento de emitir su fallo. La ecuación del equilibrio económico del contrato debe verificarse en consideración a las condiciones que las partes pudieron observar o anticipar al momento de la celebración del negocio jurídico, pues ese es el momento en el que cada una de ellas evalúa la relación que debe existir entre sus prestaciones correlativas. Según esas condiciones, las partes estipulan la prestación y su remuneración, relación de equilibrio que en los términos del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, se debe mantener durante la ejecución del contrato para garantizar el cumplimiento del objeto pactado (2024)

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Consejo de Estado. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. De acuerdo con el artículo 1609 del Código Civil, la excepción de contrato no cumplido consiste en la imposibilidad de una parte de exigir el cumplimiento de la obligación de su contraria, hasta tanto haya cumplido las suyas o, por lo menos, se hubiera allanado a cumplirlas en los términos que convino. REQUISITOS. Para que opere esta excepción en materia de contratos estatales, además de probar la existencia del contrato, es necesario que: (a) el interesado demuestre que el negocio jurídico es sinalagmático, es decir, que sus obligaciones se constituyen como causa recíproca de las obligaciones de su contrario; (b) que no esté en mora de cumplir las obligaciones a su cargo, tanto las previas y necesarias para el cumplimiento de las de su contraparte, como las que no, y; (c) que las obligaciones que señala incumplidas por su contraparte, bien eran necesarias para ejecutar las suyas, o que el incumplimiento de la entidad fue lo suficientemente grave y determinante para situar al contratista en razonable imposibilidad de cumplir sus compromisos contractuales. No basta entonces que se registre un incumplimiento cualquiera para que la persona que ha contratado con la administración, por sí y ante sí, deje de cumplir con sus deberes contractuales. FACULTAD DE LA ENTIDAD PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO E IMPONER LA CLÁUSULA PENAL (2024)

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Consejo de Estado. AMIGABLE COMPOSICIÓN. Naturaleza jurídica y concepto.  Tiene carácter contractual. No constituye una instancia jurisdiccional de solución de conflictos, ni un procedimiento judicial. MANDATO. Es un contrato en el que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, por cuenta y riesgo de la primera – el amigable componedor es un mandatario con representación. FACULTADES DEL AMIGABLE COMPONEDOR. Se desprenden de lo dispuesto por los mandantes – DECISIÓN DEL AMIGABLE COMPONEDOR. Produce los efectos de una transacción. tiene fuerza de cosa juzgada, la decisión del amigable componedor no es susceptible de ningún recurso procesal, puede cuestionarse su eficacia como acto jurídico. Inoponibilidad del convenio de composición. COMPETENCIA DEL JUEZ EN SEGUNDA INSTANCIA. Se circunscribe a los aspectos o temas apelados (2024)

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