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BOLETINES DE ACTUALIZACIÓN

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN

ÍNDICE TEMÁTICO

Concepto CCE. PLURALIDAD DE OFERENTES. En los procesos de selección debe garantizarse la pluralidad de oferentes como condición necesaria para escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad. Esta prohibición de trato discriminatorio respecto a la posibilidad que tienen los proponentes de presentarse a las licitaciones o concursos es acorde al principio de selección objetiva, el cual define el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 como la escogencia realizada sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Prohibición de limitar la presentación de ofertas para evitar discriminaciones por razón de la nacionalidad pretendiendo favorecer a los nacionales frente a extranjeros, y también se oponen a la exigencia de criterios de territorialidad que vulneren la libertad de empresa en una economía de mercado. UNIÓN TEMPORAL. Creación. NATURALEZA DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. SOCIEDADES EXTRANJERAS. Principio de reciprocidad. La posibilidad de que los extranjeros concurran a los procedimientos de selección adelantados en Colombia se fundamenta en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993.  Principio de igualdad y concurrencia como regla general en los procesos de selección: prohibición de trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros en los contratos sometidos a la Ley 80 de 1993. Especial referencia a la actividad de las sociedades extranjeras en Colombia. La Agencia sostuvo que, por regla general, las entidades no pueden exigir como requisito habilitante que el proponente tenga residencia en el lugar donde se ejecutará el contrato, pues afecta la libre competencia de los procesos de contratación y es una cláusula discriminatoria, sin dejar de lado que no garantiza la aptitud del proponente para ejecutar el objeto del contrato. SOCIEDAD EXTRANJERA. SUCURSAL. El artículo 471 del Código de Comercio dispone que “Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional. Para la presentación de la oferta no será necesario que se constituya una sucursal en Colombia pues esto solo es obligatorio si se resulta adjudicatario en Procesos de Contratación que tengan por objeto la construcción de obras o la prestación de servicios, pues en estos dos casos, se entiende que la persona jurídica extranjera está ejerciendo negocios permanentes en Colombia. TRATO NACIONAL. Fuentes del trato nacional en la contratación pública. CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES. Salvo las convocatorias limitadas a Mipymes nacionales o territoriales, los principios de igualdad y concurrencia rigen en los procedimientos de selección competitivos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación (2024)

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Concepto CCE. POLÍTICA NACIONAL DE GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES. RÉGIMEN ESPECIAL. Consideraciones generales sobre los regímenes especiales en materia de contratación estatal. Régimen especial de contratación establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012: supuesto de exclusión parcial del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. RETORNO A LA NORMALIDAD. De conformidad con el parágrafo del artículo 64 de la Ley 1523 de 2012, el término de retorno a la normalidad no podrá exceder los seis meses, contados a partir del día siguiente del acto que declaró la calamidad pública, término que podrá ser prorrogado por una sola vez y hasta por el mismo término, por tanto, es durante este periodo en el cual se podrá aplicar el régimen especial.  En los eventos de calamidad pública, el ente territorial, en el acto administrativo que declara el retorno a la normalidad, puede disponer, entre otras, que las medidas especiales de contratación dispuestas en el régimen especial para la situación de calamidad pública, continuaran aplicándose mientras estén en ejecución las tareas de rehabilitación y reconstrucción contenidas en el correspondiente plan de acción específico para la recuperación de las afectaciones. Así las cosas, la autoridad competente decretará que la situación de desastre ha terminado y que ha retornado la normalidad y, en el mismo acto, podrá disponer que continuarán aplicándose, total o parcialmente, las normas especiales habilitadas para la situación de desastre, durante la ejecución de las tareas de rehabilitación y reconstrucción. El régimen especial de contratación se puede aplicar solamente si así lo señala el acto administrativo mediante el cual se declara el retorno a la normalidad y por el tiempo que permanezca la ejecución de tareas de rehabilitación y reconstrucción conforme al plan de acción (2024)

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Concepto CCE. PROMOCIÓN AL DESARROLLO. Ley 2069 de 2020. CONVOCATORIA LIMITADA A MIPYMES. Requisitos. Ámbito territorial. Mecanismos de control. No se puede desconocer la LIBRE CONCURRENCIA. Entidades no pueden incurrir en prácticas restrictivas de la competencia. El fin de la norma no es el de establecer proveedores únicos en los municipios y/o departamentos sino permitir que en determinados procesos la selección de las ofertas se realice exclusivamente con la participación exclusiva de tales mipymes. Difícilmente podría entenderse adecuada la decisión de limitar una convocatoria por el referido factor territorial, si dentro del estudio del sector no se identifican una pluralidad de mipymes que estén en posición de participar en el respectivo proceso. Situaciones en las que se presentan un ejercicio de la potestad de limitar a mipymes desconociendo presupuestos mínimos, bien podrían ser cuestionadas por los proponentes, veedores y ciudadanía en general ya sea a través de observaciones, en el ejercicio del derecho fundamental de petición ante la respectiva entidad estatal o la presentación de denuncias antes las autoridades competentes en el caso de que se evidencien prácticas restrictivas a la competencia, o con relevancia penal o disciplinaria. Así mismo, en atención al interés general que revisten los procesos de contratación, cualquier ciudadano podría también solicitar el control judicial del respectivo pliego de condiciones –o invitación en los procesos de mínima cuantía–, cuando encuentre que estos contravienen el marco legal que les aplica. MÍNIMA CUANTÍA. Aplicación del artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 en procesos de contratación de mínima cuantía. Debe tener presente que lo que sucede de pleno derecho es la limitación a Mipymes nacionales a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. pues esta es facultativa para la entidad. LIMITACIÓN TERRITORIAL. No es procedente, entonces, que sean las Mipymes las que soliciten la “limitación territorial” a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. La entidad que ejerce la facultad que le confiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, tendrá que justificar dicha decisión, acudiendo a criterios técnicos y económicos, y en todo caso, explicando concretamente las razones que justifican tal determinación (2023)

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Consejo de Estado. Confirma sanción disciplinaria. PLIEGO DE CONDICIONES. Deber de cuidado en la elaboración del pliego de condiciones. FAVORECIMIENTO DE CONTRATISTA EN PROCESO DE SELECCIÓN. REQUISITOS QUE FAVORECEN A UN PROPONENTE. El demandante, tanto en la etapa precontractual como en la contractual, desconoció el principio de transparencia, en cuanto a que en los pliegos de condiciones se debieron definir reglas objetivas, justas, claras y completas que hubieran permitido la confección de pliegos de la misma índole que aseguren una escogencia objetiva, tal y como lo establece el literal b del numeral 5 del artículo 24, de la Ley 80 de 1993. Así mismo, conforme al numeral 8 del artículo ibídem se señaló que también faltó al principio de transparencia toda vez que el demandante, en su calidad de servidor público, no debió actuar con desviación o abuso de poder, por lo que le estaba prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva, tal y como lo consagra el numeral 8 del artículo mencionado. El demandante también infringió el principio de responsabilidad, contemplado por el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en cuanto determina que los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación (numeral 1)44, deberán responder por sus actuaciones y omisiones jurídicas (numeral 2)45, y se suscita su responsabilidad cuando los pliegos de condiciones se elaboren en forma ambigua o confusa, de manera tal que conduzcan a decisiones de carácter subjetivo (numeral 3). SANCIÓN DISCIPLINARIA. VARIACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. Casos en los cuales se permite la variación. Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe haber una estrecha y estricta relación, siendo inviable que las faltas disciplinarias por las que resulte sancionado el disciplinado sean distintas a las conductas que le fueron reprochadas en el pliego de cargos, puesto que de presentarse ésta última situaciones, esto es, de sancionarse a alguien por conductas distintas a las que inicialmente le fueron endilgadas, se presentaría una seria incongruencia e incoherencia entre lo manifestado en una y otra actuación disciplinaria, lo cual afectaría indefectiblemente el derecho de defensa y el debido proceso, toda vez que el disciplinado se vería privado de la oportunidad y la garantía de controvertir fáctica y jurídicamente la conducta disciplinable por la que resulte sancionado (2023)

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Corte Suprema de Justicia. PREVARICATO POR ACCIÓN. Se perfecciona y agota sin consideración de sus efectos ni la constatación de la ejecutoria o firmeza de la decisión, así como tampoco está atado a la realización de un detrimento patrimonial, puesto que lo relevante es el grave daño causado al bien jurídico de la Administración Pública. Omisión del certificado de disponibilidad presupuestal para asumir obligaciones inexistentes en el presupuesto oficial. PRINCIPIO DE UNIDAD PRESUPUESTAL. Implica que existe un manejo unificado de la economía en el país, bajo un solo sistema de ingresos y gastos, de manera que todos los presupuestos, sean de la Nación, los departamentos o municipios, se rigen por los mismos fines y objetivos, es por esto que la Ley Orgánica del Presupuesto se aplica, igualmente, a los municipios, en los procesos presupuestales. LEY ORGÁNICA DE PRESUPUESTO. La Ley Orgánica del Presupuesto, así como sus reglamentos, son las únicas que regulan la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto. PRINCIPIO DE ESPECIALIZACIÓN. Cada apropiación u operación incluida en el presupuesto debe referirse a un objeto y función determinada, de manera que se ejecutan estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD. Implica que el presupuesto contiene la totalidad de los gastos públicos que se esperan realizar durante la vigencia fiscal, al punto que ninguna autoridad podrá efectuar gastos, erogaciones o transferencias que no se encuentren previamente en este. PROGRAMACIÓN INTEGRAL. Se deben contemplar, simultáneamente, los gastos de inversión y de funcionamiento necesarios para la ejecución y operación del presupuesto. APROPIACIONES PRESUPUESTALES O PRESUPUESTO DE GASTOS. Son las “autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva”. PRESUPUESTO MUNICIPAL. Las apropiaciones del Presupuesto Municipal son las autorizaciones máximas en el presupuesto para atender las necesidades del ente territorial. Los honorarios de los concejales corresponden a gastos de funcionamiento del municipio, estos deben estar incluidos en el presupuesto, con su respectiva apropiación presupuestal. CERTIFICADO DE EXISTENCIA PRESUPUESTAL. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. Exigencia de la Ley Orgánica de Presupuesto. Indicó la Corte Constitucional que el requisito de disponibilidad presupuestal hace parte esencial del principio constitucional de legalidad del gasto público consistente en que no se pueden efectuar erogaciones con cargo al Tesoro si no están incluidas en el presupuesto. El certificado de disponibilidad presupuestal imprime orden en la asunción de los compromisos de la administración, evitando que los operadores del gasto, asuman obligaciones sin capacidad de pago. La necesidad de su diligenciamiento radica en que le garantiza tanto al Estado, como operador del gasto, incluso, a los administrados, la existencia de rubros disponibles y de libre afectación para crear las obligaciones, a su vez, la garantía de pago. Como la disposición de los recursos por parte de los entes territoriales es una actividad reglada, la exigencia del certificado de disponibilidad presupuestal, como requisito previo al compromiso del gasto, es de ineludible observancia para las entidades y autoridades en el manejo del presupuesto. La acreditación de la disponibilidad NO está relacionada exclusivamente con la actividad contractual de la administración. Lo exigido por el legislador es que el operador del gasto tenga respaldo contable respecto de “todos los actos administrativos” que pretenda expedir, particularmente los que “afecten el presupuesto”. ORDENACIÓN DEL GASTO. Se refiere “a la capacidad de ejecución del presupuesto. Ejecutar el gasto, significa que a partir del programa de gastos aprobado -limitado por los recursos aprobados en la ley del presupuesto-, se decide la oportunidad de contratar, comprometer los recursos y ordenar el gasto ya sea a nivel nacional o territorial” (2024)

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Consejo de Estado. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos”. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. REGISTRO PRESUPUESTAL. el registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la aprobación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. El Decreto de incorporación al presupuesto y la disponibilidad son distintos (2009)

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Corte Constitucional. ALCALDE. Ordenación de gastos. Principal autoridad administrativa. El elenco de facultades constitucionales del alcalde municipal reafirman su carácter de principal autoridad administrativa del municipio, como quiera que se trata de competencias que dicen relación con la gestión de asuntos por parte de los órganos, instituciones y personal que conforman la denominada administración local, cuya acción debe estar orientada prioritariamente a lograr que el municipio como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, preste en forma eficiente los servicios públicos a su cargo, construya las obras que demande el progreso local, ordene el desarrollo de su territorio, promueva la participación comunitaria, propenda por el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumpla diligentemente las demás funciones que le asignen la Carta Política y la Ley (2001)

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Corte Constitucional. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO. En el artículo 345 de la Constitución Política se consagra el principio de la legalidad del gasto público, este precepto no es otra cosa que la concreción en el campo fiscal del principio de legalidad de la actuación pública en general, fundamento del Estado de Derecho, el cual encuentra sus bases constitucionales en los artículos 1°, 3°, 121 y 122 de la Carta Política. DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. Certificado. El concepto de disponibilidad que constituye el instrumento protector del principio de la legalidad del gasto se encuentra generalizado dentro de todo el sistema presupuestal colombiano, de modo que cualquier ley que se expida en la materia debe sujetarse al mismo. Tanto constitucional como legalmente se exige la  observancia del principio de legalidad preexistente, necesario para que haya claridad y orden en materia del gasto. El requisito de la disponibilidad presupuestal hace parte esencial del principio constitucional de legalidad del gasto público, cuyo fundamento es que no se pueden efectuar erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el presupuesto (1996)

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Consejo de Estado. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN. En vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 – Régimen aplicable. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO. Como potestad exorbitante en contratos administrativos – En contratos de derecho privado de la administración deviene del ejercicio de la autonomía privada. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Elementos. INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA. Permite al juez readecuar la demanda sin alterar los hechos en que se funda (2024)

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Consejo de Estado. MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Procesos declarativos. MEDIDAS CAUTELARES. El CPACA regula expresamente las medidas cautelares procedentes en los procesos declarativos que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa, y en dicha norma no se contemplan como procedentes la inscripción de la demanda ni el embargo. La Subsección advierte que el Capítulo XI del CPACA regula las medidas cautelares procedentes en los procesos declarativos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como es el caso de la acción de controversias contractuales. El artículo 230 del CPACA establece las medidas cautelares que puede decretar el juez contencioso administrativo en el marco de los procesos declarativos, y dentro de las medidas allí previstas no se encuentran contempladas la inscripción de la demanda ni el embargo y retención de dineros (2024)

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Consejo de Estado. PRUEBAS EN PROCESOS JUDICIALES. DERECHO A LA INTIMIDAD ECONÓMICA. No está legalmente autorizado el levantamiento de la reserva legal. DECLARACIÓN DE RENTA. Es una información que constituye un documento de carácter privado contentivo de la información fiscal y patrimonial del demandante. El artículo 583 del Estatuto Tributario regula la reserva de la declaración de renta, en el sentido de que “la información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada”; sin embargo, el legislador estableció excepciones al anterior mandato legal, para lo cual indicó que la reserva de las declaraciones tributarias se levanta: i) en los procesos penales, cuando las autoridades correspondientes las decreten mediante providencia judicial, para que sirvan como prueba, ii) para los fines de control al lavado de activos, iii) para efectos de intercambio de información tendiente a la liquidación y control de impuestos nacionales, departamentales o municipales iv) Tratándose de procesos para la fijación de alimentos en proceso judicial (2024)

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