En aquellos eventos en los cuales el contrato requiere liquidación, y este no es liquidado, la caducidad opera, como lo indica el artículo 164-2-j-v) “una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato”. Esto se aplica para todos los contratos sin importar su régimen de contratación. “La habilitación competencial para dictar sentencia anticipada se da por “encontrar probada” “la caducidad”. Por lo tanto, si el juez de segunda instancia encuentra que, en realidad, el fenómeno de la caducidad no había operado sucede que no debió haberse dictado Sentencia anticipada en ese sentido. Ello implica, entonces, que, para este caso particular, debe devolverse el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite del proceso como corresponda”.
En contravía de estas posiciones jurisprudenciales referidas, en épocas recientes la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado (en lo que comienza a identificarse como una tendencia mayoritaria) a favor de la posibilidad de que “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pueden pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas” “Como se advierte, al tiempo que existe una posición unificada sobre la naturaleza jurídica privada de los actos precontractuales, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos contractuales de una entidad que se rige por el derecho privado (como es el caso de los contratos celebrados por las ESP) no constituyen actos administrativos y, en consecuencia, no corresponde adelantar su control judicial por la vía de la nulidad, sino estudiar los posibles incumplimientos derivados de la aplicación del pacto contractual”.
“… la entidad demandada no puede escudarse y eximirse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, contraídas bajo el contrato principal, con fundamento en la falta de un documento o de un requisito contractual, como la apropiación presupuestal y la celebración de contratos accesorios, que dependían de ella y que, pese a los requerimientos del contratista, decidió no atender”. “… la indexación solicitada por el demandante sobre las sumas adeudadas será negada en la medida que los intereses comerciales a reconocer, a diferencia de los civiles, son excluyentes con la actualización o indexación pues por su naturaleza, contienen un componente inflacionario que excluye la posibilidad adicional de actualizar o traer a valor presente el capital debido…”
“… considera la Sala que en aplicación de la teoría de los actos propios no le es dable al contratista pactar una adición en plazo para luego reclamar remuneraciones adicionales a las previstas, máxime cuando los contratos adicionales se firmaron bajo la condición de que no generarían sobrecostos para la entidad Contratante y previa renuncia del contratista a cualquier reclamación por el mayor plazo”.
De lo analizado hasta aquí es posible concluir que, el efecto principal de la norma bajo estudio es la ampliación de los documentos tipo al hacerlos obligatorios frente unos sujetos que, en principio, de acuerdo con la Ley 2022 de 2020 y el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, no estarían sometidos a esos documentos. Para complementar esta medida, la disposición además hace extensiva la aplicación del EGCAP a estos sujetos que, en virtud de su naturaleza jurídica, tienen, como regla general, un régimen de contratación diferente, tales como las entidades exceptuadas, los patrimonios autónomos y las personas naturales y jurídicas de derecho privado, a los que expresamente hace alusión el artículo 56. De esta forma, independientemente de que el inciso tercero del literal c) del artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 parezca indicar que se debe aplicar el derecho privado, por ser este el régimen que por regla general aplica la entidad ejecutora, tratándose de objetos cobijados por documentos tipo, los mismos deberán ser contratados aplicando tales pliegos tipo y las disposiciones del EGCAP, por efecto del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022.
Régimen especial de contratación establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012: supuesto de exclusión parcial del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
El presente asunto se trata de aquellos (…) contratos sometidos a las normas del derecho privado, en atención a lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012. En efecto, los contratos que se celebran amparados en la declaratoria de desastre o de calamidad pública no están sometidos a la solemnidad de que tratan los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. Contrario a lo que ocurre con los contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los contratos regidos por el derecho privado pueden ser consensuales, salvo cuando la ley exija una solemnidad especial para su configuración, tal y como se desprende de los artículos 1500 del Código Civil y 824 del Código de Comercio. (…) En el caso concreto, es claro que al contrato no le era aplicable lo dispuesto en los artículos 39 y 41 la Ley 80 de 1993, por la sencilla razón de que la relación contractual no estaba sometida a las disposiciones de esta ley, sino al derecho común. (…) esta Corporación se pronunció sobre la posibilidad de que existieran acuerdos verbales (…)
Debe distinguirse la potestad de terminación unilateral contemplada en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993, expresamente pactada en el contrato subjudice, de la terminación unilateral del contrato estatal consagrada en el inciso 2º del artículo 45 del Estatuto de Contratación de la Administración, de acuerdo con el cual es deber del jefe o representante de la entidad dar por terminado el contrato y ordenar su liquidación, cuandoquiera que advierta la configuración de las causales de nulidad previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 ibídem. (…) Como se observa, la terminación del contrato a que se refiere el artículo 45 del Estatuto de Contratación Estatal, difiere claramente de la cláusula exorbitante o cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato de que trata el artículo 17 ejusdem, tal como lo ha señalado esta Subsección al indicar que cuando se configura alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1, 2 y 4 del referido artículo 44 de la ley 80 de 1993 “se entiende que la administración se encuentra obligada por la Ley para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado”, añadiendo que esta disposición contempla una modalidad de terminación del contrato estatal que “no es una potestad excepcional de aquellas enlistadas en los artículos 14, 17, 18 de la Ley 80 de 1993, sino un imperativo legal a cargo de la administración”.
Una vez despachados desfavorablemente cada uno de los reproches estudiados en precedencia, la Sala concluye que Acuavalle E.S.P, al momento de aceptar la propuesta económica presentada por el Consorcio [seleccionado] y derivar de ese estudio la adjudicación del contrato objeto de invitación, actuó conforme a las normas imperativas, así como los requisitos previamente especificados por la misma, sin que exista asomos de mala fe o ejercicio abusivo del derecho.. [S]e puede colegir que Acuavalle E.S.P no estaba expresa, legal ni constitucionalmente habilitada para emitir actos administrativos y que, la selección de un contratista no está contemplada en la Ley como una de las excepciones en la que resulta valido dictarlo como tal. [E]l acto enjuiciado no tiene la calidad de administrativo (ni por regla general ni por vía de excepción), y debe comprenderse como una decisión que se enmarca en la lógica del derecho privado. Como lo ha advertido esta Subsección en providencias anteriores, la actividad contractual en el ámbito del derecho privado se funda, primordialmente, en la autonomía dispositiva o negocial, entendida como el poder o facultad que el ordenamiento jurídico le reconoce a las personas, para autorregular o disponer de sus intereses a través de actos o negocios jurídicos, acudiendo, para estos efectos, a las normas y principios del derecho comercial.
CE 42003 2020 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 03/09/2020 – CONTROVERSIAS PRECONTRACTUALES – Cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias de los prestadores de servicios públicos domiciliarios – Naturaleza jurídica de los actos precontractuales emitidos por prestadores de servicios públicos domiciliarios – Medio de control procedente para demandar actos precontractuales emitidos por prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
