“En este sentido, esta Sala encuentra que la decisión del tribunal de reconocer el saldo de las obras adicionales ejecutadas por el Consorcio fue adecuada toda vez que: i) la entidad demandada consintió en la ejecución de las obras adicionales al haberlas aceptado y recibido a satisfacción en el acta de recibo final del Contrato; ii) está acreditado que las obras adicionales eran necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, según justificación técnica emitida por la interventoría del Contrato; y iii) la cantidad y valor de las obras adicionales está debidamente determinado y reconocido tanto por parte de la interventoría como de la entidad contratante”.
“Sobre el particular, se destaca que, cuando, siguiendo las previsiones contractuales, se ejecutan mayores cantidades de las inicialmente previstas en un negocio con precios unitarios, sin que ello implique alterar el alcance de las obligaciones, no es necesario suscribir un acuerdo adicional para el reconocimiento de dichas labores, porque lo desarrollado corresponde a la realización de un número añadido de los ítems previstos.
Por el contrario, en aquellas ocasiones en las que se evidencia una variación sustancial de las prestaciones del negocio jurídico, con independencia de la forma de remuneración pactada, estas actividades deben materializarse a través de un contrato adicional, debido a que repercuten en lo pactado inicialmente”.
“No es procedente el reconocimiento de las obras adicionales o mayores cantidades de obra que no hubiesen sido convenidas, autorizadas, aprobadas u ordenadas por la entidad pública contratante, reclamadas por la parte demandante. En tal sentido, la ejecución de tales actividades no genera derechos en favor de la contratista (…)”.
“Todo riesgo que afecte la simetría prestacional abre paso a la revisión del contrato y al análisis de su potencial reequilibrio en los términos de Ley 80 de 1993; no obstante, cuandoquiera que el riesgo de que se trate resulte previsible y sea distribuido y asignado a una u otra parte en el contrato, abandona el terreno de la imprevisión y transita hacia un contenido obligacional de quien lo asume y, como deber de conducta convencionalmente pactado (artículo 1495 del C.C.), se analiza en el campo del cumplimiento contractual (artículo 1613 ibídem)”.
““… el valor real total de obras no ejecutadas y del siniestro por incumplimiento fue de $4.235’535.115, luego el valor a cobrar por la cláusula penal, tasada en un 10% del valor de las obras pendientes de ejecutar debió ser de $423’553.511, mientras que el valor pendiente de amortizar y, por ende, del siniestro por indebido manejo e inversión del anticipo, debió ser de $4.521’935.290, por lo que es procedente modificar el ordinal 2 de la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la nulidad parcial de las Resoluciones xxx, por la discordancia o falsa motivación respecto de las condiciones económicas en las que se fundaron, únicamente en relación con los valores señalados, pues los incumplimientos por falta de ejecución de obras y de amortización del anticipo que dieron lugar a la declaratoria de los respectivos siniestros amparados mantienen su legalidad”.
“Si bien, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece un límite cuantitativo a la adición del valor de los contratos estatales, según el cual no podrán adicionarse por encima del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial del contrato expresado en SMLMV, dicho límite no aplica respecto de las mayores cantidades de obra que deban ejecutarse en el marco de contratos cuya contraprestación se haya pactado bajo la modalidad de precios unitarios”.
“… las modificaciones no podrán suponer la variación del objeto del contrato, pues ello supondría la alteración de su esencia y lo convertiría en otro tipo de negocio jurídico. Realizada esta aclaración, y para proporcionar respuesta al problema jurídico planteado se concluye que es jurídicamente viable adicionar, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor inicial los contratos estatales independientemente de la modalidad de selección o la tipología contractual del negocio jurídico. El límite dispuesto en la norma en precedencia, este es el del 50%, resulta a bien precisar no aplica respecto de las mayores cantidades de obra que deban ejecutarse en el marco de contratos cuya contraprestación se haya pactado bajo la modalidad de precios unitarios”.”
“Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija, siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales”.
“Bajo el contexto expuesto en relación con las posturas jurisprudenciales y doctrinales, esta Agencia ajusta la línea doctrinal, en el sentido de adecuarla a pronunciamientos más recientes del Consejo de Estado y a la doctrina, conforme se procede a exponer”. “las cantidades de obra que resulten de las mediciones de los ítems de obra pertinentes no requiere contrato adicional y, por tanto, no les aplica el límite cuantitativo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993”.
“no es necesaria la celebración de modificaciones contractuales en materia de mayores cantidades de obra en contratos a precios unitarios. Lo anterior, pues este tipo de contratos es a precio determinable y la cláusula de valor es meramente indicativa. Sin embargo, esto no se opone a lo señalado anteriormente, pues una cosa es la necesidad de una modificación y otra que se requiera una autorización. …”.
“En consideración, podemos entonces concluir que, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en aquella que fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato. La mayor cantidad de obra por encima del valor estimativo inicial en los contratos a precios unitarios no implica en forma alguna un cambio de objeto o en su valor. Por tal razón, el reconocimiento de mayores cantidades de obra, previamente autorizadas y recibidas por la entidad contratante, realmente no se está adicionando el contrato, sino procediendo, conforme a lo previsto en el mismo. En consecuencia, las cantidades de obra que resulten de las mediciones de los ítems de obra pertinentes no requiere contrato adicional y, por tanto, no les aplica el límite cuantitativo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993. En este contexto, para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante”.
