Por ello, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de “requisito de procedibilidad previo”, según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, le impide pretenderla en proceso judicial y que sea estudiada de fondo por el juez del contrato. El hecho de que el legislador propicie en esta norma, como lo hace en otros preceptos (p.ej. 4.9 y 25.14), no impide que puedan acudir al juez del contrato a resolver litigios y controversia, como derecho de los contratistas reconocidos en el artículo 5 numeral 3 de la Ley 80 de 1993.
Es más, no obstante que la norma no tiene el alcance pretendido, la aplicación del “criterio jurisprudencial” que de ella se ha derivado, ha sido llevada a casos en los que no se estudia la alteración del equilibrio económico del contrato, sino en los que se reclaman incumplimientos.[2] De manera que se ha extendido a supuestos que ni siquiera prevé el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. Aunque el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 pareciera sugerir al incumplimiento como una causa de desequilibrio económico del contrato, y el tratamiento jurisprudencial sobre el punto no pareciera del todo claro[3], lo cierto es que se trata de fenómenos distintos. (…).
Tampoco pueden aplicarse criterios jurisprudenciales que se han desarrollado respecto de a liquidación bilateral del contrato (art. 60 Ley 80). El acta de liquidación contiene acuerdos, conciliaciones y transacciones a que lleguen las partes para poner fin a las controversias y poderse declarar a paz y salvo[4]. La liquidación de mutuo acuerdo busca convertirse en un paz y salvo, los acuerdos (otrosíes) que se pacten en desarrollo de la relación negocial no tienen ese propósito, justamente porque la relación negocial continúa.
El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 no impide a una parte demandar. Y al interpretar este artículo no pueden crearse requisitos de “oportunidad” para exigir determinada pretensión o para reclamar los perjuicios que se derivan, por ejemplo, del incumplimiento del contrato, por el hecho de que durante su vigencia firmaron pactos que facilitaron su ejecución. Este criterio impide estudiar de fondo las pretensiones de las partes, con el fin de determinar si tienen fundamento o no en reglas acordadas.
ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE – Imposición de condiciones abusivas al contratista / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y BUENA FE – Al ser sometido a condiciones impuestas por parte de la administración. Para la Sala, la doble subordinación a la que quedó sometido el contratista, en tanto dependía enteramente de que la contratante dispusiera del espacio físico y la logística necesaria para recibir los elementos contratados y, en consecuencia, le pagara el precio, sumada a las potestades excepcionales pactadas, demuestran una efectiva posición dominante en cabeza de la Caja de la Vivienda Popular, situación que le exigía actuar con estricta observancia de la buena fe contractual, sin imponer condiciones inequitativas o abusivas a su contratista. (…) En este tipo de relaciones como la que ocupa la atención de la Sala, en que no es posible predicar la plena igualdad de las partes, es claro que el contratista se somete a las condiciones impuestas por parte de la administración, guiado por la confianza plena de que, en tanto se trata de una entidad pública regida por el principio de legalidad y el respeto de los derechos ajenos, no le defraudará los suyos. Esta situación exige que la entidad contratante actúe con total eficacia de la buena fe protegiendo la confianza y derechos legítimos del contratista y que el juez valore con rigor el cumplimiento de ese deber de cara a mantener incólume la confianza en que se funda el equilibrio de la relación contractual. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Mantuvo al contratista vinculado con la realización del objeto durante varios meses adicionales / MODIFICACIÓN UNILATERAL – Ampliación del plazo para designar un nuevo sitio de entrega de materiales / PRORROGA DEL PLAZO – Incremento de costos para el contratista
Para la Sala resulta claro que, de manera expresa, el tribunal en la providencia objeto de tutela, luego de valorar todo el material probatorio allegado al expediente, concluyó que había lugar a confirmar la decisión de primera instancia, pues, si bien la entidad contratante exigió una serie de especificaciones técnicas para los juguetes que se debían entregar, ello no impidió que el demandante presentara su oferta cumpliendo los requerimientos establecidos y, mucho menos, que manifestara, en la etapa correspondiente, el impedimento para suministrarlos, lo cual denotaba a todas luces la falta de planeación del contratista; asimismo, indicó que había lugar a condenar en costas en segunda instancia a la parte que resultó vencida, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, que dispone que estas procederán contra quien se resuelva en forma desfavorable el recurso, sin que fuera necesario estudiar la conducta asumida por las partes”.
Al tratarse de un acto regido por el derecho privado y no de un acto administrativo, no comparte los atributos de este tipo de decisiones, entre ellos, la presunción de legalidad. Los efectos nocivos que puedan derivarse del acta de liquidación unilateral expedida por Ecopetrol habrá de ventilarse mediante las demás pretensiones del medio de control de controversias contractuales dirigidas a atacar su contenido desde la perspectiva de la responsabilidad contractual.
ELABORACIÓN DE PLIEGOS DE CONDICIONES “Su contenido concreto lo define la Administración aplicando los preceptos contenidos en la Ley. [E]n ocasiones anteriores la Sala no ha encontrado inconveniente alguno para poner en práctica la llamada excepción de ilegalidad o, mejor, para inaplicar previsiones contenidas en pliegos de condiciones cuando las mismas resultan manifiestamente contrarias a la Constitución Política o a la ley y la referida inaplicación deviene imprescindible con el propósito de resolver el fondo de la respectiva litis de conformidad con la normatividad tanto constitucional como legal de insoslayable puesta en acción en cada caso concreto; a ese respecto la Sala ha advertido que la plurimencionada “excepción de ilegalidad” puede hacerse operar bien a solicitud de parte, bien de forma oficiosa”. [S]i el plazo contractual convenido bien sea el parcial, ora se trate del definitivo expira sin que el contratista hubiere satisfecho las prestaciones a su cargo o las hubiere atendido pero tardía o defectuosamente, se configurará, ipso iure o de pleno derecho, el fenómeno del incumplimiento contractual, evento en el cual operaría automáticamente la mora sin necesidad de reconvención o intimación alguna para que el contratista cumpla la prestación de acuerdo con lo expresado por el aforismo romano dies interpellat pro homine, reflejado en el artículo 1608, ordinal 1º del Código Civil, a menos que el contratista hubiere solicitado a la Administración, dentro del plazo contractual, la prórroga correspondiente, de un lado y que, de otro, la Administración se la hubiere concedido.
En contravía de estas posiciones jurisprudenciales referidas, en épocas recientes la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado (en lo que comienza a identificarse como una tendencia mayoritaria) a favor de la posibilidad de que “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pueden pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas” “Como se advierte, al tiempo que existe una posición unificada sobre la naturaleza jurídica privada de los actos precontractuales, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos contractuales de una entidad que se rige por el derecho privado (como es el caso de los contratos celebrados por las ESP) no constituyen actos administrativos y, en consecuencia, no corresponde adelantar su control judicial por la vía de la nulidad, sino estudiar los posibles incumplimientos derivados de la aplicación del pacto contractual”.
RIESGO NO PREVISIBLE. “… es menester advertir que cuando se alega el rompimiento del equilibrio económico por causas que son exógenas a los contratantes36 –como la ola invernal–, se parte de que la ocurrencia del hecho que alteró el sinalagma inicial era imposible de prever al momento de contratar o de que pudiéndose pronosticar, sus efectos superaron los que razonablemente se podían predecir…”
RIESGO PREVISIBLE. MATRIZ DE RIESGOS. “… si el hecho, bien sea por su ocurrencia o por la magnitud de sus efectos se podía advertir, entonces ha debido ser considerado al momento de contratar, justamente, para determinar las condiciones de equilibrio financiero bajo las cuales se ha de desarrollar la relación negocial, en la medida que los contratos y sus estipulaciones son actos de previsión de las partes e implican, por ello, la distribución de riesgos, cuya finalidad radica en que la parte que los asuma soporte los efectos de su ocurrencia; de manera que cuando el riesgo se concreta no puede hablarse de una alteración de las condiciones iniciales del contrato, pues ese eventual acontecimiento habría quedado cubierto ab initio dentro de la ecuación contractual”.
Surge con claridad que los motivos que dieron origen a la primera suspensión del contrato, efectuada en acta del 29 de enero de 2015, fueron cuestiones que invadieron la órbita de responsabilidad en la gestión de la administración municipal y que reveló un eventual desconocimiento del deber de planeación, en la medida en que no había adelantado previamente la escogencia del interventor que habría de realizar el seguimiento técnico y financiero del contrato de suministro y solo vino a percatarse de su necesidad cuando ya este se había celebrado, lo que llevó a que las actividades previstas en desarrollo de su objeto no pudieran llevarse a cabo dentro del cronograma inicialmente previsto. Sin embargo, fue con el consenso del contratista que se procedió a la suspensión hasta que se llevara a cabo la selección de su futuro interventor. En ese momento, la unión temporal no solo ya conocía la causa que dio lugar a su parálisis y estaba en posibilidad de estimar que ello podría generar algún impacto en la economía del contrato y no sentó algún reparo al respecto, sino que textualmente renunció a algún reconocimiento económico que dicha suspensión pudiera desencadenar en su favor.
Teniendo en cuenta que para predicar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, uno de los requisitos que se exigen es que el hecho o circunstancia que se alega como origen de dicha ruptura debe presentarse con posterioridad a la celebración del contrato y además debe ser imprevisto e imprevisible, tal figura no puede alegarse en el presente caso, si se tiene en cuenta que el hecho por el cual sostiene la parte actora que se vio afectada y que le sirve de fundamento a sus pretensiones, tiene su origen en el contrato mismo (…) Es decir que el hecho por el cual se reclama, que es el valor de la atención de cupos por encima de los expresamente acordados, no fue imprevisto ni imprevisible, todo lo contrario, desde la celebración misma del negocio jurídico, las partes sabían de la existencia de esa posibilidad.
Entre el consorcio Jorge Ariel Velosa Peñarete y R y L Ltda. y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB-S.A., se celebró el contrato de obra No. 3702, con el objeto de adelantar, bajo el sistema de precios unitarios, la construcción de “Canalizaciones y Redes Telefónicas Primarias y Secundarias en las ampliaciones generales de la Central Telefónica de Puente Aranda”, en la ciudad de Bogotá. Durante su ejecución se presentaron sobrecostos y pérdidas por una supuesta demora en la entrega del anticipo y una mayor permanencia de obra, generando, presuntamente, para el contratista un desequilibrio económico del contrato y el rompimiento de la ecuación contractual.
