De acuerdo con lo señalado en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, el supervisor y/o interventor deberá informar a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan poner en riesgo el cumplimiento del contrato o, cuando el incumplimiento de este se presente. En ese sentido, debe precisarse que, pese a que la información que remita el supervisor y/o interventor sobre el incumplimiento del contrato es fundamental, será la entidad contratante la facultada para declararlo. Esto, en el ejercicio de las facultades exorbitantes que le confiere el EGCAP, y en observancia de las reglas dispuestas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Los numerales 2 y 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 exigen que en los estudios previos se determine el objeto a contratar con sus especificaciones, y se señale el valor estimado del contrato y la justificación de este. Para cumplir este objetivo es necesario el análisis del sector económico y de los oferentes, actividad de planeación previa que sirve para identificar aspectos concretos del mercado que pueden afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar mediante el proceso de contratación de bienes, obras o servicios.
[E]l acto de apertura, “representado en los estudios previos de conveniencia y el pliego”, no corresponde a un acto administrativo, sino a un acto precontractual que se rige por el derecho privado y, en aplicación del principio de legalidad (art. 105.1) [CPACA], es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer de la pretensión que formula la parte actora en relación con el acto de apertura del proceso de selección […], en el marco del régimen de responsabilidad precontractual o in contrahendo.
“… la autonomía de las entidades no es absoluta, pues está condicionada por principios superiores como la transparencia, la responsabilidad, la eficiencia y la selección objetiva. Estos principios limitan la discrecionalidad y exigen que el estudio del sector sea integral, verificable y orientado a garantizar la adecuada gestión de los recursos públicos. Así, aunque cada entidad conserva libertad para estructurar la metodología de su análisis, debe hacerlo respetando los estándares normativos y las buenas prácticas recomendadas por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, de manera que el ejercicio de la autonomía se encuentre siempre enmarcado en la legalidad y en la protección del interés general.”
La planeación es una herramienta de gerencia pública, la cual exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos. Lo anterior, con la finalidad de determinar la necesidad que pretende satisfacer y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y cuáles son sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc., que conlleven a una diligente escogencia de la mejor oferta para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.
“… en principio, en los contratos de prestación de servicios no es obligatorio la constitución de garantías. La exigencia de garantías en los contratos de prestación de servicios dependerá del análisis que en cada caso realice la Entidad Estatal en los estudios previos, pues derivado del examen, el contratante podrá definir la necesidad a satisfacer y así mismo determinar si resulta necesario exigir o no al contratista la constitución de una garantía de cumplimiento con el fin de amparar los riesgos que se puedan desarrollar en la ejecución del contrato de prestación de servicios a celebrar.”
“La norma reglamentada establece, además, que los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de su finalidad, se regirán por las normas de derecho privado pero también se someterán a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política y que en ellos se aplicarán los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007(…). Tales contratos i) se hallan sujetos a los principios constitucionales de la función administrativa , ii) están sometidos al control fiscal de la Contraloría General de la República , iii) en ellos deberán incluirse las facultades excepcionales consagradas en el estatuto de contratación estatal y iv) los cobija, además, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para este tipo de contratación… resulta evidente que a pesar de que el Decreto 4819 de 2010 establece que los contratos que celebre el Fondo Adaptación se sujetarán a las normas de derecho privado, en realidad consagró un marco normativo mixto, compuesto tanto por normas de esta naturaleza, como por mandatos constitucionales y legales de derecho público, que irradian sus efectos sobre la celebración de estos negocios jurídicos… De tal manera que la aplicación de las normas de derecho privado no puede implicar el desconocimiento de los principios de la función administrativa ni de las facultades excepcionales otorgadas a la entidad destinataria de la reglamentación, como tampoco las inhabilidades e incompatibilidades que el ordenamiento contempla para la celebración de los contratos estatales, naturaleza esta última que, sin duda, ostentan los contratos celebrados por el Fondo Adaptación, independientemente del régimen jurídico predominante.”
El artículo 2.1.4.3.2.1. del Decreto 1600 de 2024 objetivo de la norma es enfatizar la importancia de que la entidad implemente un procedimiento para determinar el precio basado en estudios públicos y abiertos que permitan alcanzar valores de mercado favorables. Este supuesto es concordante con lo establecido en la “Guía de Elaboración de Estudios del Sector” expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública, pues este documento recomienda a las entidades diseñar e implementar escenarios y procedimientos de consulta de información que sean abiertos e incluyentes con el mercado, en los cuales defina de manera clara cuándo, por qué medio, a quienes y qué información solicitará. Para esto, resalta la necesidad de identificar de manera previa y lo más completa posible a los proveedores que existen en el mercado del bien o servicio que va a adquirir, considerando a quienes han participado previamente en procesos de contratación similares.
“Los numerales 2 y 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015 exigen que en los estudios previos se determine el objeto a contratar con sus especificaciones, y se señale el valor estimado del contrato y la justificación del mismo. En concordancia con lo anterior, el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 establece el deber de las entidades de realizar, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La entidad debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso.”
Conforme las consideraciones expuestas en este concepto, los aspectos relativos a la etapa de planeación que se surten en todos los procesos de selección, incluyendo la adquisición en bolsa de productos, deben ser publicados en el SECOP, por lo que el análisis del sector, así como el correspondiente estudio de costos comparativo al que hace referencia el artículo 2.2.1.2.1.2.12. del Decreto 1082 de 2015, deben cumplir con el principio de publicidad.
