[N]o resulta verosímil considerar que las variaciones en el pago del IVA no fueron previsibles para las partes a la fecha de celebración del contrato, teniendo presente que la Ley 488 de 1998, supuesta causante del cambio en las condiciones tributarias se publicó (…), más de un mes antes de la suscripción del negocio. En cuanto a la excesiva onerosidad como supuesto de aplicación de la teoría de la imprevisión no obran medios de prueba que soporten la pretensión de la actora. Dictamen pericial. Contrato de obra por precios unitarios. Diferencia entre incumplimiento y desequilibrio económico del contrato. Hecho del príncipe. Teoría de la imprevisión. Excesiva onerosidad sobrevenida. La Constructora, luego de persistir en el reconocimiento del resarcimiento por el “desequilibrio contractual” que reclama, centró su desacuerdo con el fallo apelado en dos aspectos de este: (i) el descarte de los dos dictámenes periciales bajo el argumento de que no tuvieron fundamento alguno en el acervo probatorio y (ii) haber expresado que el índice de CAMACOL contenía las variaciones del IVA sobre los precios del material de la obra. (…) [P]artiendo de la base que la demandante debía demostrar el desbalance real, grave y anormal de la ecuación contractual, a tal punto que no pudiera ser cubierto por la partida destinada al AIU, el Tribunal valoró el pliego de condiciones para señalar que desde ese momento fue claro que los planos y especificaciones eran estimativos y, que, por ende, podrían ser modificados.
“… tratándose de contratos sujetos al derecho privado, la procedencia de un eventual restablecimiento de las condiciones contractuales frente al desequilibrio económico sobreviniente se abre paso a partir del artículo 868 del Código de Comercio”.
“… el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 –que establece que las partes pueden suscribir los acuerdos o pactos necesarios para adoptar en el menor tiempo posible las medidas tendientes a conservar la igualdad o equivalencia de derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar- de ninguna manera fijó un “requisito de procedibilidad previo”, según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, pueda entenderse que el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, le impida, a la llana, pretenderla en un proceso ante esta jurisdicción”.
Ha dicho la Sala que la teoría de la imprevisión se presenta cuando “… situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución”, situaciones que básicamente consisten en eventos económicos tales como “… crisis económica grave; devaluación extraordinaria; aumento fundamental y sorpresivo de los costos de la materia prima esencial para la ejecución del contrato; conmoción social, etc”, siendo entonces indispensable para que se configure, la concurrencia de tres elementos: 1)que el hecho perturbatorio sea exógeno; 2) que no haya podido ser razonablemente previsto por las partes al momento de contratar y 3) que produzca una afectación de la ecuación económica del contrato extraordinaria y excepcional.
Retomando el contenido de la ley que creó la contribución, el legislador no refirió a si aludía a contrato adicional o a adición de contrato pues utilizó la expresión “contrato de adición al valor de los existentes” y luego indiscriminadamente aludió en términos de “respectiva adición”, “adición de contratos”, imprecisión que también se observa en las distintas exposiciones tanto de motivos y como de debates de los proyectos de ley que concluyeron en la expedición de algunas de las leyes ya referidas que regularon en el tiempo la contribución especial, pues los congresistas avalan el contenido del proyecto del Gobierno redactado como “contrato de adición” pero en las discusiones se refieren al contrato de obra pública o a su adición (gaceta 397 de 2002 contentiva de la exposición del proyecto de la ley 418 de 1997; gaceta 497 de 2002, primer debate en Senado; gaceta 580 de 2002, segundo debate en Cámara), no siendo claro para la Sala si el hecho impositivo recae o sobre los contratos adicionales o sobre las adiciones al contrato, las cuales en el tratamiento de los contratos estatales difieren en su concepción. Una interpretación acorde con la ley y con el entendimiento de las diferencias entre contratos adicionales y adiciones del contrato permite a la Sala concluir que el legislador hizo referencia a los contratos adicionales y no a las adiciones, pues si aludiera a éstas últimas el hecho impositivo sería retroactivo en franca violación al principio general, aplicable en tiempo de paz, de la irretroactividad de la ley tributaria pues recuérdese que el criterio de autonomía e independencia frente al contrato principal es lo que marca la distinción entre ambas figuras pues mientras las modificaciones simples o de forma son meras adiciones accesorias del contrato principal, el contrato adicional implica la modificación de fondo del contrato aquél, un cambio sustancial sobretodo en el objeto contractual, es decir aunque integra con el contrato principal un todo, trae un elemento nuevo.
El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista, persona natural o jurídica, que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación, Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. Se trata, pues, de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías, gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. 213 Constitución Política), luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República, que no fue expedida por la entidad pública contratante, el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente, no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. No cabe duda, sin embargo, que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989, pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales, como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. Se impone, por tanto, el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto, en consideración a que la ley 104 de 1993, al no haber sido proferida por la entidad pública contratante, constituyó un hecho externo a las partes, que, de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría, haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato.
Pese a lo anterior, ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada que, cualquiera sea la teoría que se aplique, la imposición de nuevos tributos no equivale, per se, a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que, trátese de un “hecho del príncipe” o de una circunstancia imprevista, debe analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma tributaria (…) Es decir, no basta probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad pública- profirió una medida de carácter general, mediante la cual impuso un nuevo tributo, que el mismo se hizo exigible y que el contratista tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que, además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida inicialmente, que el mismo se sale de toda previsión y que, además le representa una mayor onerosidad en la ejecución de la prestación a su cargo.
El Consejo de Estado recuerda que el contratista debe solicitar la nulidad de los actos administrativos que niegan las reclamaciones que se presentan durante la ejecución del contrato, cuando se presenta una acción de controversias contractuales, so pena de que se declare, incluso de oficio, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.
De ahí que la dificultad que enfrenta el juez, al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, consiste en la calificación de la medida, toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley, no existe, en principio, como consecuencia de ésta, responsabilidad del Estado. Ese principio, sin embargo, admite excepciones y se acepta la responsabilidad por acto legislativo cuando el perjuicio sea especial con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato; debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes, que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración.
