“… la inasegurabilidad del dolo, de la culpa grave o de los actos meramente potestativos del tomador (artículo 1055 ibidem) corresponde a un límite de la responsabilidad del asegurador que no es aplicable al seguro de cumplimiento en el cual, a través del pago de una prima, se traslada el riesgo de incumplimiento del contratista a un tercero asegurador, por lo cual, entender que el incumplimiento que se ampara es solamente el que no depende de la voluntad del contratista ni de su actuación dolosa o gravemente culposa, correspondería a una interpretación contraria a la finalidad del negocio jurídico, por el hecho de quedar entonces desprovista la entidad contratante de un marco real de cobertura; en otras palabras, no existiría en realidad un riesgo a cargo por el asegurador si le resulta posible excepcionar la conducta del contratista como un riesgo no asegurado.”
El daño patrimonial del Estado tuvo como una de la causa directa y eficiente el manejo indebido en la administración e inversión del anticipo y su legalización y no los actos previos de entrega del mismo. En este sentido, el debate en torno a las irregularidades en la entrega del anticipo no desvirtúa el fallo con responsabilidad fiscal ni las razones aducidas por la Contraloría General de la República en los actos demandados.
CONTRATO ESTATAL. Concepto. Para que un contrato sea calificado como estatal debe ser celebrado, al menos, por una entidad de esa naturaleza, al margen de cualquier otra consideración, como, entre otras, la relativa al régimen jurídico que gobierne su actividad contractual. CONTRATO DE SEGURO. No existe en el ordenamiento jurídico colombiano una norma que reproduzca el contenido del inciso 2º del artículo 70 del Decreto–Ley 222 de 1983, que señalaba que “[l]os respectivos contratos de garantías forman parte integrante de aquél que se garantiza”, por lo cual hoy en día no es posible sostener que el contrato de seguro de cumplimiento que se expide a favor de entidades públicas se integre al contrato estatal que ampara y que participe de su misma naturaleza.”
La Sala no concuerda con la parte recurrente en cuanto a que EPM no podía hacer efectiva unilateralmente las multas y la cláusula penal y tampoco en cuanto afirma que se violó su derecho al debido proceso por no haberse agotado esa instancia judicial, pues, como ya se vio, frente a la manifestación debidamente motivada de la Asegurada, pudo ejercerlo en los términos que fueron diseñados por ella misma, lo que la condujo a que, ahora, también ejerza sus derechos en sede judicial. (…) Con todo, es oportuno mencionar que, en ejercicio de la autonomía negocial, las partes están facultadas para determinar las condiciones que regirán su relación contractual y en desarrollo de este derecho, siempre que no sobrepasen los límites del orden público, pueden pactar que una de ellas exija a la otra, sin necesidad de acudir al juez, el pago de las multas y la cláusula penal pactada que se hubieren causado.
Aunque el artículo 2.2.1.2.3.1.5 del Decreto 1082 de 2015 dispone la cobertura de este riesgo a través de un contrato de seguro, la idea de una “póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual GLOBAL” resulta extraña a la luz de las normas citadas. Ello cuando el inciso tercero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos […]”, sin que el reglamento haga referencia alguna a la expresión utilizada en la consulta. En definitiva, lo importante es que la garantía cumpla con los criterios señalados anteriormente, con los del artículo 2.2.1.2.3.2.9, junto con la suficiencia en términos de valor y tiempo de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.17.
