Consejo de Estado. CONTRATO ESTATAL. Concepto. Criterio orgánico. CONTRATO DE SEGURO. Es principal y autónomo. Partes. JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Competencia. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de los procesos relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte i) una entidad pública o ii) un particular en ejercicio de funciones propias del Estado (2025)

CONTRATO ESTATAL. Concepto. Para que un contrato sea calificado como estatal debe ser celebrado, al menos, por una entidad de esa naturaleza, al margen de cualquier otra consideración, como, entre otras, la relativa al régimen jurídico que gobierne su actividad contractual. CONTRATO DE SEGURO. No existe en el ordenamiento jurídico colombiano una norma que reproduzca el contenido del inciso 2º del artículo 70 del Decreto–Ley 222 de 1983, que señalaba que “[l]os respectivos contratos de garantías forman parte integrante de aquél que se garantiza”, por lo cual hoy en día no es posible sostener que el contrato de seguro de cumplimiento que se expide a favor de entidades públicas se integre al contrato estatal que ampara y que participe de su misma naturaleza."

Consejo de Estado. Sección III. Subsección A

Magistrado Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Radicación: 680012333000 20180031401

Radicación interna: 69591

Demandante:  Ecopetrol

Demandado:   Seguros Generales Suramericana S.A.

Naturaleza:   Controversias contractuales

Fecha: 03/09/2025

En los términos del artículo 1037 del Código de Comercio, las partes del contrato de seguro son el asegurador —que es la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos— y el tomador —que es la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos—. En el contrato de seguro que quedó contenido en la póliza 0922282- 7 cuya efectividad se pretende, Ecopetrol no ocupó ninguna de esas dos posiciones, pues fungió como asegurado.

“Ahora, es pertinente también mencionar que en el tomador pueden coincidir, pero no necesariamente, las condiciones de asegurado y beneficiario. En el seguro de cumplimiento —que participa de la modalidad del seguro de daños—, cuando la posición del tomador la ocupa el sujeto de la otra relación contractual que genera el riesgo del incumplimiento, no concurren en él las condiciones de asegurado y destinatario de la indemnización, pues el interés que se asegura no es el suyo, sino el del tercero cuyo patrimonio puede verse afectado en caso de que se configure el siniestro. Por tanto, tampoco es el llamado a recibir la indemnización, con lo cual se confirma que en estos casos el asegurado y destinatario de la indemnización es un tercero que no hace parte del contrato de seguro, en tanto no es ni asume por ello la posición del tomador.

En virtud de lo anterior, de concretarse el riesgo, se radica en cabeza de la entidad pública asegurada el derecho a exigir y a recibir el pago al que se obligó la aseguradora en caso de cumplirse esa condición, en la medida que fue su interés el que se amparó y, al predicarse respecto del seguro de cumplimiento un carácter eminentemente indemnizatorio, solo ella es la llamada a recibirlo. En su condición de asegurada, sus actuaciones se encaminan a reclamar ese pago, no a asumir las obligaciones del tomador.

Así, el hecho de que la entidad pública asegurada y destinataria de la indemnización, en caso de configurarse el siniestro, se constituya en acreedora de la aseguradora que asumió el riesgo, no le da el carácter de parte del contrato de seguro, pues, se itera, no por ello ocupa la posición del tomador. Esa condición de acreedora le otorga legitimación para, sin ser parte del contrato de seguro, ser parte del proceso en el que se discuta acerca de la obligación de pago de la aseguradora, pues revela de manera nítida el interés directo que le asiste en ello, al ser la destinataria de la indemnización, en la medida que con la concreción del riesgo se afecta su interés, que fue el que se amparó.

El contrato estatal y el contrato de seguro que lo ampara son principales, autónomos e independientes entre sí.

“Empieza el despacho por mencionar que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una norma que reproduzca el contenido del inciso 2º del artículo 70 del Decreto–Ley 222 de 1983, que señalaba que “[l]os respectivos contratos de garantías forman parte integrante de aquél que se garantiza”, por lo cual hoy en día no es posible sostener que el contrato de seguro de cumplimiento que se expide a favor de entidades públicas se integre al contrato estatal que ampara y que participe de su misma naturaleza. Esto es así, sobre todo si se tiene en cuenta que, si bien entre esos dos negocios jurídicos existe una clara relación, lo cierto es que el de seguro es principal, autónomo e independiente respecto de aquél.

En la actualidad, el reconocimiento de la individualidad que, pese a su conexión, existe entre estos negocios jurídicos se encuentra suficientemente decantado tanto por la jurisprudencia de esta corporación como por la de la Corte Suprema de Justicia. Este entendimiento parte de comprender que, si bien la finalidad de esta clase de seguros está destinada a avalar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de otro contrato, lo cierto es que la obligación condicional de pago que asume la aseguradora le es propia y consiste en cubrir al asegurado y/o destinatario de la indemnización por los perjuicios que le puedan ser ocasionados en caso de incumplimiento de las obligaciones de su contratista.

Se destaca igualmente que la obligación condicional de pago que asume la aseguradora es diversa de las obligaciones del contratista que genera el riesgo. La aseguradora no asume la obligación de ejecutar el contrato amparado, sino que acepta que se le trasladen los riesgos que puedan derivarse de los incumplimientos en los que pueda incurrir el contratista de ese negocio jurídico, caso en el cual se obliga a pagar a la asegurada la indemnización correspondiente, a cambio del pago de una prima.

En otras palabras, la obligación condicional de pago de la aseguradora no surge de una responsabilidad contractual por desconocimiento de sus compromisos; todo lo contrario, se trata del cumplimiento de una obligación contractual propia derivada del contrato de seguro —no del contrato que ampara—, que se materializa en caso de ocurrencia del riesgo que aceptó que le fuera trasladado.

A lo anterior se agrega que el contrato de seguro se regula como una tipología especial de negocio jurídico, con una estructura y funcionamiento distintivos, enmarcados en la aptitud y especialidad de la aseguradora y la obligación que asume de amparar los riesgos que se le trasladan, en el marco de su actuar negocial y experticia en dicho campo, por lo cual no puede confundirse con otros negocios jurídicos.

Lo dicho explica la razón por la cual el hecho de que la aseguradora acepte que se le trasladen los riesgos que puedan afectar el patrimonio de la entidad pública contratante debido a los incumplimientos en los que pudiera incurrir su contratista, no significa que entre a formar parte del contrato estatal. Admitir una interpretación contraria conduciría a desconocer el carácter principal, autónomo e independiente del contrato de seguro respecto del contrato amparado, a la vez que los principios de normatividad y relatividad de los contratos, según los cuales éstos son ley para las partes que los celebran (art. 1602 del Código Civil). La aseguradora no suscribe el contrato estatal, ni asume las obligaciones derivadas de este negocio jurídico; por tanto, sus estipulaciones no le son exigibles.

Se debe precisar también que, en el marco de la legislación actual, el hecho de que entre el contrato estatal y el de seguro que lo ampara exista una estrecha relación, y que ambos estén determinados por intereses superiores respecto de aquellos que se predican de los que celebran los particulares, no deriva en que el segundo participe de la misma condición de contrato estatal del primero.

Al igual que en la regla especial de jurisdicción contenida en el numeral 2 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, la Ley 80 de 1993 adoptó un criterio eminentemente orgánico o subjetivo para definir qué contratos deben ser catalogados como estatales. En el artículo 32 dispuso con toda claridad que: “[s]on contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.

La lectura de este artículo conduce a concluir, sin hesitación alguna, que para que un contrato sea calificado como estatal debe ser celebrado, al menos, por una entidad de esa naturaleza, al margen de cualquier otra consideración, como, entre otras, la relativa al régimen jurídico que gobierne su actividad contractual. Dada la claridad y contundencia de esta norma, se impone dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, que consagra que “[c]uando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

Incluso, si en contravía del mencionado mandato se pretendiera consultar el espíritu de la ley, se tendría que arribar a esa misma conclusión. La finalidad de la Ley 80 de 1993 al acoger el criterio subjetivo para definir qué contratos se deben calificar como estatales tuvo como propósito superar las dificultades que, en vigencia del Decreto–Ley 222 de 1983, surgieron respecto de la naturaleza y el juez que estaba llamado a conocer de los litigios originados en los denominados contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración. Por ello, para definir la categoría de contratos estatales, el legislador se apartó de aspectos como la inclusión de cláusulas exorbitantes o del régimen jurídico aplicable, y se afincó en un criterio eminentemente orgánico o subjetivo.

En estas condiciones, hoy en día no es posible sostener que, al margen de la calidad de los sujetos que los celebren, los contratos de seguro de cumplimiento que se expiden a favor de entidades públicas sean estatales por la relación que tienen con el contrato que amparan. La conclusión obligada que se deriva de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el ya mencionado artículo 1037 del Código de Comercio, es que solo cuando en la posición de la aseguradora o del tomador se ubique una entidad estatal podrá concluirse que ese negocio jurídico es estatal.

En ese mismo orden de ideas, solo si en una de dichas posiciones se ubica una entidad pública podría concluirse, en principio, que el conocimiento del asunto corresponde a esta jurisdicción, salvo que tuviera que aplicarse la excepción de que trata el numeral 1° del artículo 105 de la Ley 1437 de 2011.

Como en el caso de autos eso no ocurre, pues el contrato de seguro de cumplimiento lo celebraron dos particulares —Suramericana y Sismopetrol—, no es necesario adentrarse en este aspecto para definir si el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción; sin embargo, ese hecho sí conduce a examinar lo dispuesto en la parte final de la regla especial contenida en el numeral 2° del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, a lo que se procede.