“La controversia concierne a un contrato de concesión en virtud del cual se otorgó la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y hornos crematorios de propiedad del Distrito Capital –bienes destinados a la prestación de los servicios de inhumación, exhumación y cremación de restos y cadáveres–. La entidad concedente expidió un acto administrativo mediante el cual liquidó el contrato, decisión que confirmó al resolver el recurso de reposición que se interpuso contra él. El concesionario impugnó la legalidad de estos actos con fundamento en dos cargos. En primer lugar, adujo que se expidieron con infracción de las normas que consagran el derecho a que se mantenga el equilibrio financiero del contrato, pues no se incluyeron como saldos a su favor los mayores costos que soportó y los ingresos que dejó de percibir por circunstancias sobrevenidas en su ejecución. En segundo lugar, afirmó que las decisiones fueron falsamente motivadas, ya que la inclusión de saldos a cargo del concesionario se sustentó en incumplimientos que la entidad le atribuyó, pero que no se presentaron. El Tribunal Administrativo negó las pretensiones”. El Consejo de Estado por su parte revocó la sentencia declaró el incumplimiento de la entidad pública contratante frente a algunas pretensiones y negó las relacionadas con el restablecimiento del equilibrio contractual del contrato de concesión celebrado.
“… el estatuto general de contratación de la administración pública establece que las estipulaciones contractuales han de ajustarse a las disposiciones legales que correspondan a la naturaleza y la esencia del negocio jurídico de que se trate, pudiendo la partes acordar libremente, en el marco de su autonomía de la voluntad, las cláusulas que consideren convenientes o necesarias y que no contraríen el ordenamiento jurídico”
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En relación con el segundo elemento del artículo 17 transcrito, entiende la Sala que entregar los canales de acceso a los puertos como parte de la concesión portuaria en una negociación para el cambio de condiciones de la misma, conlleva una violación a los derechos de terceros a participar en un proceso de selección de los contratos para la conservación o mantenimiento de los canales de acceso (en contratos de obra pública o los que fueren jurídicamente viables), pues si se adicionan los existentes con las sociedades portuarias traspasando esta obligación, se está excluyendo de esos posibles nuevos contratos a las personas interesadas en desarrollar tal actividad de la ingeniería, lo que implica violación a los principios de igualdad en la contratación pública, selección objetiva y libre competencia económica.
En este punto se debe recordar que la medida aquí discutida, se desarrolla en respuesta a las medidas de emergencia que adopte el Gobierno Nacional; es decir, es una medida que se encuentra dentro de todo un escenario atípico que de suyo hace inidónea cualquier norma consagrada dentro del sistema jurídico ordinario. Además, no podía ser tomada por las facultades ordinarias, ya que jamás abarcan la posibilidad de modifica o suspender leyes. Dicha medida contribuye a aminorar los efectos económicos y a realizar la prestación del servicio de infraestructura”.
“Necesidad jurídica. Tal como se advirtió en la Sentencia C 185 de 2020, dado que la medida que se estudia implica la suspensión en el cobro de peajes establecido en la Ley 105 de 1993, resultaba necesario que el Gobierno nacional recurriera a la expedición de un decreto legislativo para inaplicar una disposición de rango legal”.
Sobreposición de trazados en proyectos de infraestructura vial. Terminación anticipada de los contratos estatales. Potestades exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos estatales.
Debe distinguirse la potestad de terminación unilateral contemplada en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993, expresamente pactada en el contrato subjudice, de la terminación unilateral del contrato estatal consagrada en el inciso 2º del artículo 45 del Estatuto de Contratación de la Administración, de acuerdo con el cual es deber del jefe o representante de la entidad dar por terminado el contrato y ordenar su liquidación, cuandoquiera que advierta la configuración de las causales de nulidad previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 ibídem. (…) Como se observa, la terminación del contrato a que se refiere el artículo 45 del Estatuto de Contratación Estatal, difiere claramente de la cláusula exorbitante o cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato de que trata el artículo 17 ejusdem, tal como lo ha señalado esta Subsección al indicar que cuando se configura alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1, 2 y 4 del referido artículo 44 de la ley 80 de 1993 “se entiende que la administración se encuentra obligada por la Ley para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado”, añadiendo que esta disposición contempla una modalidad de terminación del contrato estatal que “no es una potestad excepcional de aquellas enlistadas en los artículos 14, 17, 18 de la Ley 80 de 1993, sino un imperativo legal a cargo de la administración”.
NO es válido cambiarle las reglas del juego al contratista, alterando el equilibrio económico, porque con las condiciones iniciales se elaboró la oferta y se suscitó la relación contractual. Las cláusulas excepcionales en los contratos estatales. La modificación unilateral del contrato. Elementos de la modificación del contrato. La modificación bilateral no puede derivarse de riesgos que hayan sido expresamente asumidos por el contratista o por el simple común acuerdo. MODIFICACIÓN BILATERAL. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OFERENTES. NO es suficiente el simple común acuerdo pues se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado. No puede corresponder a objetos nuevos. NO puede ser una expectativa del oferente que estructura oferta con PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS para lograr adjudicación y después de suscrito el contrato, renegociar condiciones.
