En concepto de unificación de indicó que “… es jurídicamente viable que los proponentes plurales presenten propuestas para la adjudicación, celebración y ejecución de contratos estatales con una o varias entidades, lo anterior en concordancia con el cumplimiento de los supuestos previamente descritos. En ese orden, las ofertas serán analizadas de acuerdo con los criterios habilitantes y factores de evaluación del pliego de condiciones o documento equivalente de cada proceso, en el marco de las reglas previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sus normas complementarias y los reglamentos respectivos.”
Esta Corporación ha considerado que el límite de adiciones de que trata el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual no es posible incrementar el valor del contrato en más de un 50%, es aplicable a acuerdos de voluntades sometidos al pago como precio global, pues en esos casos la suma que se fija desde un inicio es definitiva para los sujetos negociales, mientras que en los contratos cuyo pago es a precios unitarios no es aplicable, dado que el valor del negocio jurídico es provisional y el valor definitivo se determina al finalizarse el objeto contractual.
“La controversia concierne a un contrato de concesión en virtud del cual se otorgó la administración, operación y mantenimiento de los cementerios y hornos crematorios de propiedad del Distrito Capital –bienes destinados a la prestación de los servicios de inhumación, exhumación y cremación de restos y cadáveres–. La entidad concedente expidió un acto administrativo mediante el cual liquidó el contrato, decisión que confirmó al resolver el recurso de reposición que se interpuso contra él. El concesionario impugnó la legalidad de estos actos con fundamento en dos cargos. En primer lugar, adujo que se expidieron con infracción de las normas que consagran el derecho a que se mantenga el equilibrio financiero del contrato, pues no se incluyeron como saldos a su favor los mayores costos que soportó y los ingresos que dejó de percibir por circunstancias sobrevenidas en su ejecución. En segundo lugar, afirmó que las decisiones fueron falsamente motivadas, ya que la inclusión de saldos a cargo del concesionario se sustentó en incumplimientos que la entidad le atribuyó, pero que no se presentaron. El Tribunal Administrativo negó las pretensiones”. El Consejo de Estado por su parte revocó la sentencia declaró el incumplimiento de la entidad pública contratante frente a algunas pretensiones y negó las relacionadas con el restablecimiento del equilibrio contractual del contrato de concesión celebrado.
““… los consorcios, a pesar de que no constituyen una persona jurídica distinta de quienes lo integran, están debidamente facultados para comparecer a los procesos judiciales que se promuevan u originen en relación con los procedimientos de selección o con los contratos estatales en los que aquellos pueden intervenir o asumir la condición de parte, según el caso…”.
l daño antijurídico consistió en la falta de reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra que es imputable o atribuible a la entidad demandada a título de desconocimiento al principio de buena fe objetiva y, concretamente, del subprincipio de la prohibición de atentar contra los actos propios (“venire contra factum propium non valet”).
“… cuando sobreviene una inhabilidad o una incompatibilidad en uno de los integrantes del consorcio o unión temporal, el contrato se podrá continuar ejecutando, solo si integrante afectado por la inhabilidad cede su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. Dicha cesión resulta de suma importancia en la ejecución de las obligacionales asumidas por cada integrante ya sea de consorcio o unión temporal, cuya responsabilidad es solidaria a consideración del Consejo de Estado frente a la Entidad Estatal (…).
[L]a contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los de transparencia y economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también aseguran la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado.
“… si un oferente no anexó el documento de constitución del consorcio o unión temporal, podrá subsanar su entrega, siempre y cuando, el documento aportado con posterioridad de cuenta de que el consorcio o unión temporal existía antes del cierre del proceso”. “… la entidad estatal puede expedir adendas para modificar el cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato; de tal suerte que se puede dar la expedición de adendas al cronograma del proceso de selección una vez vencido el plazo para la recepción de ofertas y antes de la adjudicación del contrato, en las que solo se permite modificar los plazos de las etapas siguientes”.
“[E]ncuentra la Sala que la sentencia de unificación jurisprudencial no puede aplicarse en este preciso caso para arribar a la conclusión de que la Unión Temporal tenía capacidad para comparecer al proceso como parte demandante. La explicación radica en que los supuestos fácticos y jurídicos de la sentencia de unificación jurisprudencial y los del caso analizado por la Sala en esta ocasión no son análogos. Mientras que en el primero se estudió una controversia suscitada en un proceso de selección de contratistas gobernado por la Ley 80 de 1993, en el que concita la atención de la Sala, el litigio se deriva de un contrato estatal que, por expresa disposición legal, no está sometido al Estatuto General de Contratación, como ya se analizó. (…) la Sala no encuentra en la sentencia de unificación ya reseñada, criterio jurisprudencial directo e inmediato para infirmar la sentencia recurrida”. “La naturaleza del contrato estatal, no depende de su régimen jurídico, en la medida que, según las normas legales vigentes, en virtud de las cuales se acogió un criterio subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades públicas. La presencia de una entidad estatal como parte del contrato le imprime al negocio jurídico ese carácter. En el caso analizado por la Sala, el contrato celebrado entre FONADE y los integrantes de la Unión Temporal tiene la naturaleza de un contrato estatal, pues FONADE es una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero”.
Resulta a todas luces inconsistente que a pesar de definir con claridad en el objeto del futuro negocio jurídico la modalidad de contratación por el sistema de precios unitarios, de manera simultánea se hubiera pretendido exigir en el mismo pliego de condiciones que el listado de análisis de precios unitarios debiera comprender la modalidad “considerando todo factor”, pues esta última modalidad no solo desdibuja la función del sistema de precios unitarios, sino que se opone a su finalidad en cuanto que los precios habrían de pactarse considerando todo factor, lo cual se asimila más a la modalidad de precio global o alzado en cuyo contenido estaría incluida la asunción de cualquier tipo de riesgo o eventualidad en la ejecución de la obra..
