En todo caso, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del citado artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que posibilita a las Entidades Estatales de hacer efectiva la cláusula penal y las multas que hayan sido pactadas de forma directa: i) descontando el valor de los saldos a favor del contratista siempre cuando exista una cuenta pendiente por pagar, es decir mediante la compensación a la que se refiere el artículo 1714 de Código Civil; ii) haciendo efectivas las pólizas otorgadas para asegurar el riesgo de incumplimiento; o iii) mediante cobro coactivo. En referencia a este primer supuesto, y tomando como fuente las corrientes romanistas, el artículo 1625.5 del Código Civil establece la compensación como forma de extinguir las obligaciones.
Las facultades excepcionales de las que trata el Estatuto Contractual, como una concreción de los llamados poderes exorbitantes al derecho común, pueden ser ejercidas por las entidades públicas, exclusivamente, en los casos, bajo las condiciones y los requisitos que autoriza la ley, esto, en atención al principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas. En este sentido, la inclusión de una cláusula del contenido y el significado de la caducidad requiere una habilitación normativa que, para el caso de los contratos regidos por el Estatuto Contractual, se encuentra en los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993.
Usualmente, los acuerdos de niveles de servicios -ANS- son estipulaciones mediante las cuales el contratista se compromete a ejecutar sus obligaciones con un determinado grado de calidad o eficiencia, para, en caso de no cumplir con tal nivel de satisfacción, ver disminuida en parte su remuneración en virtud del descuento que le realiza el contratante. Si bien en estos casos, se considera que no es necesario acudir al procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se debe garantizar en todo caso el debido proceso, como principio rector de las actuaciones contractuales, cuya aplicación automática dependerá del procedimiento previamente establecido por las partes, en el cual el contratista tenga la oportunidad de ejercer sus derechos de audiencia, defensa y los demás que integran dicho derecho fundamental al debido proceso.
“… el cese temporal de la ejecución del contrato no impide que la entidad surta el procedimiento administrativo sancionatorio, pues lo uno no va vinculado a lo otro. Circunstancia distinta es que la razón que pretende aducir la entidad estatal para iniciar dicho procedimiento sea el supuesto “incumplimiento” de las obligaciones, que se da durante la suspensión, sin que exista responsabilidad del contratista, pues tales obligaciones no podían cumplirse en este período.”
“… las empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia o desarrollen su actividad en mercados regulados NO están habilitadas para ejercer los poderes exorbitantes en los términos del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 o del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Al pertenecer al régimen exceptuado, tampoco son destinatarias del artículo 86 de la Ley 1437 de 2011…”.
“La multa y la declaratoria de incumplimiento no pueden justificarse en los mismos motivos, porque, tal como quedó expuesto, difieren en su esencia. Por lo tanto, el incumplimiento de la «boleta de interventoría» del 16 de noviembre de 1994 no podía justificar una multa y, al mismo tiempo, la declaratoria de incumplimiento del contrato. Si la entidad consideraba que el incumplimiento recayó sobre un aspecto central del contrato que impedía la ejecución del objeto, lo procedente era declarar el incumplimiento y hacer efectiva la totalidad de la cláusula penal pecuniaria, pero no imponer –con fundamento en estos mismos hechos– una multa el último día del plazo contractual”.
“El debido proceso es el conjunto de garantías mínimas que se deben reconocer a las personas dentro de las actuaciones judiciales y administrativas, en procura de obtener una sentencia o decisión justa sobre sus derechos (vida, integridad, libertad o patrimonio) involucrados en las mismas. Se encuentra establecido en la Constitución Política de 1991 como derecho fundamental de aplicación inmediata (artículo 85). La dimensión y contenido del derecho al debido proceso supera el juzgamiento penal y se explica y justifica que sea una garantía fundamental consagrada en las constituciones concebidas bajo el modelo del Estado de Derecho para todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas”.
La competencia de los árbitros está limitada no sólo por el carácter temporal de su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los árbitros. Los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos.
“… el parágrafo 3 del artículo 50 de la Ley 1523 de 2012 dispone que el régimen contractual del Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres es el de las empresas industriales y comerciales, sin perjuicio de las facultades especiales para atender situaciones de desastres y evitar la extensión de los efectos”.
Las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, modificación unilateral, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que no derogan las leyes de orden público –artículo 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –artículo 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –artículo 1741 del Código Civil–.
