“… tratándose de contratos sujetos al derecho privado, la procedencia de un eventual restablecimiento de las condiciones contractuales frente al desequilibrio económico sobreviniente se abre paso a partir del artículo 868 del Código de Comercio”.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA ENTIDAD TERRITORIAL. PRINCIPIO DE BUENA FE. La Sala advirtió que las reclamaciones de las entidades demandantes fundadas en la no entrega, por parte del municipio, de las obras del proyecto en perfecto estado de funcionamiento resultan atentatorias de la buena fe objetiva con la que se debe obrar en los negocios jurídicos, toda vez que fue el mismo Ministerio fue el que aprobó la ejecución de la obra del colector y autorizó su exclusión del proyecto objeto del convenio de apoyo financiero suscrito con el municipio y dicha exclusión obedeció a la solicitud expresa que, en tal sentido, fue elevada por FONADE, entidad encargada de la coordinación de la interventoría de dicho proyecto.
“… la Sala considera que desde la arista de la naturaleza del contrato, el interventor no se puede considerar como representante de la entidad contratante, sino que su actuación es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, con el fin de desempañar el control y vigilancia de la correcta ejecución de las actividades contratadas. Por lo tanto, si el interventor realiza actos que implican modificaciones o nuevos acuerdos distintos del originario, se estaría extralimitando de sus funciones y los efectos de tales actos jurídicos sería oponibles a la entidad contratante, es decir no la vincularían no la comprometerían frente al contratista.”
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Sobre el particular, se encuentra que el material probatorio previamente examinado dio cuenta de que las fisuras que se presentaron de la torre del ajedrez, los daños en andenes y el levantamiento de las juntas, únicos ítems frente a los que se reconoce responsabilidad, no surgieron con posterioridad a la entrega, sino que se refirieron a defectos que quedaron de la construcción, que no fueron reparados, pese a que contractualmente se pactó la obligación de remediarlos. [E]sta postura no niega que las partes, en ejercicio de su autonomía pueden fijar fórmulas y condiciones propias de aplicación de las multas. Sólo que, en tal caso, por respeto al principio de legalidad, la administración contratante, habilitada para imponer unilateralmente esta medida, necesariamente debe guiarse por el contenido del contrato y/o el del pliego de condiciones.
Los jueces pueden suspender provisionalmente un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, pero no están facultados para suspender un contrato, ni sus cláusulas o eventuales modificaciones, pues estas surgen de la autonomía de la voluntad de ambas partes y no corresponden a una declaración unilateral de la administración.
Por ello, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de “requisito de procedibilidad previo”, según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, le impide pretenderla en proceso judicial y que sea estudiada de fondo por el juez del contrato. El hecho de que el legislador propicie en esta norma, como lo hace en otros preceptos (p.ej. 4.9 y 25.14), no impide que puedan acudir al juez del contrato a resolver litigios y controversia, como derecho de los contratistas reconocidos en el artículo 5 numeral 3 de la Ley 80 de 1993.
Es más, no obstante que la norma no tiene el alcance pretendido, la aplicación del “criterio jurisprudencial” que de ella se ha derivado, ha sido llevada a casos en los que no se estudia la alteración del equilibrio económico del contrato, sino en los que se reclaman incumplimientos.[2] De manera que se ha extendido a supuestos que ni siquiera prevé el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. Aunque el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 pareciera sugerir al incumplimiento como una causa de desequilibrio económico del contrato, y el tratamiento jurisprudencial sobre el punto no pareciera del todo claro[3], lo cierto es que se trata de fenómenos distintos. (…).
Tampoco pueden aplicarse criterios jurisprudenciales que se han desarrollado respecto de a liquidación bilateral del contrato (art. 60 Ley 80). El acta de liquidación contiene acuerdos, conciliaciones y transacciones a que lleguen las partes para poner fin a las controversias y poderse declarar a paz y salvo[4]. La liquidación de mutuo acuerdo busca convertirse en un paz y salvo, los acuerdos (otrosíes) que se pacten en desarrollo de la relación negocial no tienen ese propósito, justamente porque la relación negocial continúa.
El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 no impide a una parte demandar. Y al interpretar este artículo no pueden crearse requisitos de “oportunidad” para exigir determinada pretensión o para reclamar los perjuicios que se derivan, por ejemplo, del incumplimiento del contrato, por el hecho de que durante su vigencia firmaron pactos que facilitaron su ejecución. Este criterio impide estudiar de fondo las pretensiones de las partes, con el fin de determinar si tienen fundamento o no en reglas acordadas.
“Con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derogó el Decreto 222 de 1983, sino que restringió la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común, estableciendo criterios más exigentes para imponerlas, limitando aquellos contratos para los cuales procede su inclusión, ya sea obligatoria o voluntaria. En ninguna disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado. No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente. En el caso que nos ocupa, atendiendo entonces a que las resoluciones demandadas fueron expedidas por el FOSOP, sin tener competencia asignada para el efecto, se encuentran viciadas de nulidad y así se declarará por la Sala, acogiendo al respecto las pretensiones de la demanda”.
“… el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 –que establece que las partes pueden suscribir los acuerdos o pactos necesarios para adoptar en el menor tiempo posible las medidas tendientes a conservar la igualdad o equivalencia de derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar- de ninguna manera fijó un “requisito de procedibilidad previo”, según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, pueda entenderse que el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, le impida, a la llana, pretenderla en un proceso ante esta jurisdicción”.
Surge con claridad que los motivos que dieron origen a la primera suspensión del contrato, efectuada en acta del 29 de enero de 2015, fueron cuestiones que invadieron la órbita de responsabilidad en la gestión de la administración municipal y que reveló un eventual desconocimiento del deber de planeación, en la medida en que no había adelantado previamente la escogencia del interventor que habría de realizar el seguimiento técnico y financiero del contrato de suministro y solo vino a percatarse de su necesidad cuando ya este se había celebrado, lo que llevó a que las actividades previstas en desarrollo de su objeto no pudieran llevarse a cabo dentro del cronograma inicialmente previsto. Sin embargo, fue con el consenso del contratista que se procedió a la suspensión hasta que se llevara a cabo la selección de su futuro interventor. En ese momento, la unión temporal no solo ya conocía la causa que dio lugar a su parálisis y estaba en posibilidad de estimar que ello podría generar algún impacto en la economía del contrato y no sentó algún reparo al respecto, sino que textualmente renunció a algún reconocimiento económico que dicha suspensión pudiera desencadenar en su favor.
