En aquellos eventos en los cuales el contrato requiere liquidación, y este no es liquidado, la caducidad opera, como lo indica el artículo 164-2-j-v) “una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato”. Esto se aplica para todos los contratos sin importar su régimen de contratación. “La habilitación competencial para dictar sentencia anticipada se da por “encontrar probada” “la caducidad”. Por lo tanto, si el juez de segunda instancia encuentra que, en realidad, el fenómeno de la caducidad no había operado sucede que no debió haberse dictado Sentencia anticipada en ese sentido. Ello implica, entonces, que, para este caso particular, debe devolverse el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite del proceso como corresponda”.
“Exigir que un contador o revisor fiscal certifique los documentos financieros del respectivo participante no significa que se obligue a una sociedad extranjera a adecuarse en un todo y de forma permanente a las normas de contabilidad de otro territorio”. “En esa medida, como para el momento de los hechos no existía una norma parecida al artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto de 1082 de 2015, un contador público debía certificar los estados financieros de la sociedad extranjera, máxime cuando durante el proceso de selección el afectado no solicitó la aclaración o corrección del pliego para poder acreditar su situación financiera con otros documentos o con otras formalidades o protocolos”.
“La Sala llama de nuevo la atención acerca de que no se tiene un término cierto para iniciar y tramitar ese procedimiento de cierre financiero, una vez se cumplió el plazo del contrato. Lo anterior obliga a precisar que la caducidad no puede estar supeditada a la voluntad de las partes bajo la sombra de un plazo incierto e indeterminable para liquidar”.
En contravía de estas posiciones jurisprudenciales referidas, en épocas recientes la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado (en lo que comienza a identificarse como una tendencia mayoritaria) a favor de la posibilidad de que “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pueden pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas” “Como se advierte, al tiempo que existe una posición unificada sobre la naturaleza jurídica privada de los actos precontractuales, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos contractuales de una entidad que se rige por el derecho privado (como es el caso de los contratos celebrados por las ESP) no constituyen actos administrativos y, en consecuencia, no corresponde adelantar su control judicial por la vía de la nulidad, sino estudiar los posibles incumplimientos derivados de la aplicación del pacto contractual”.
“… las suspensiones son, por antonomasia, medidas temporales que no pueden prolongarse indefinidamente en el tiempo porque, de lo contrario, se dejaría al contrato estatal en un limbo de inejecución sin la concreción de las situaciones jurídicas”.
“… no tiene ninguna vocación de prosperidad el argumento de la unión temporal contratista recurrente en cuanto sostiene que el término con el que contaba para ejercer la acción era de 20 años según lo previsto en los artículos 50 y 55 de la Ley 80 de 1993, por cuanto dichos artículos se refieren a la prescripción de las acciones civil y penal, y en modo alguno se refieren a la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 136 del CCA, como se detalló en los párrafos anteriores”
Sobre la imprevisibilidad la doctrina expresa: “La noción de irresistibilidad o imposibilidad se detiene ante la comprobación del hecho, sin averiguar la causa del mismo. Por el contrario, la noción de imprevisibilidad requiere esa causa. Así, los dos caracteres son muy distintos. Puede haber irresistibilidad sin imprevisibilidad: tal es el caso de un comerciante que, de resultas de una prohibición de exportar, se encuentra en la imposibilidad de expedir las mercaderías vendidas, cuando conocía la inminencia de la prohibición: no existe fuerza mayor por ser el acontecimiento, aunque irresistible, previsible. A la inversa, puede haber imprevisibilidad sin irresistibilidad: una cantidad de acontecimientos que no cabía prever constituyen simples dificultades para el cumplimiento, pero no una verdadera imposibilidad. …Decir que un acontecimiento era imprevisible significa que no había ninguna razón especial para pensar que se produciría ese acontecimiento. Una simple posibilidad vaga de realización no podría bastar para excluir la imprevisibilidad”.
Que el hecho sea imprevisible, esto es que en condiciones normales haya sido lo suficientemente probable para que ese agente, atendido su papel específico en la actividad que origina el daño, haya podido precaverse contra él, aunque por lo demás, respecto del acontecimiento de que se trata, haya habido, como la hay de ordinario para la generalidad de los sucesos, alguna posibilidad vaga de realización, factor este último con base en el cual ha sostenido la jurisprudencia que “…cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por mas súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor…”
“… la exterioridad de la causa extraña respecto del demandado “se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que (se) invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente (…) la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”
“… un hecho sólo puede ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito, es lo ordinario, si tiene su origen en una actividad exógena a la que despliega el agente a quien se imputa un daño, por lo que no puede considerarse como tal, en forma apodíctica, el acontecimiento que tiene su manantial en la conducta que aquel ejecuta o de la que es responsable”.
