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BOLETINES DE ACTUALIZACIÓN

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN

ÍNDICE TEMÁTICO

Consejo de Estado. FACULTADES UNILATERALES EN DERECHO PRIVADO. TERMINACIÓN UNILATERAL. En derecho privado, las facultades unilaterales no están prohibidas. De hecho, la doctrina reconoce que aunque se discute que sea un “patrimonio conceptual exclusivo del derecho público” la realidad muestra que aparecen en la contratación entre privados. Lo que no es posible pactar es el ejercicio de esas facultades por medio de un acto administrativo, que está dotado de presunción de legalidad y de ejecutividad. La entidad pública sí podía declarar la terminación unilateral, realizar la liquidación unilateral e imponer apremios. No podía hacerlo mediante acto administrativo. Y debía hacerlo cumpliendo las condiciones estipuladas para ejercer estas facultades. CLÁUSULA PENAL. Aplicación en contratos con régimen privado. Reducción. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. Se declara el incumplimiento y se condena al contratista y a la aseguradora a pagar el valor de la cláusula penal (2023)

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Consejo de Estado. NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL. Presupuestos. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL. Efectos. La nulidad del acto administrativo está condicionada a la prueba de los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta la ilegalidad, mediante la prueba de la irregularidad del acto. DESVIACIÓN DE PODER. Inexistencia de utilización de los poderes exorbitantes por fuera del concepto de servicio público. MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Presupuestos de la debida motivación del acto administrativo que declara la caducidad del contrato. FUERZA MAYOR. Presupuestos. ACREDITACIÓN DE LA FUERZA MAYOR. CONCEPTO DE IMPREVISIBILIDAD. HECHO IMPREVISIBLE. CONCEPTO DE IRRESISTIBILIDAD. HECHO IRRESISTIBLE. FUERZA MAYOR. Hace imposible la ejecución del contrato. DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO CONTRACTUAL. El contratista puede asumir riesgos adicionales de los denominados riesgos normales. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Se configura con los riesgos externos o extraordinarios. CESIÓN DEL CONTRATO. Procedencia. La cesión del contrato se produjo en cumplimiento de lo acordado por la partes, de manera que la póliza expedida a favor de los cedentes resultaba claramente exigible frente al incumplimiento de la cesionaria que se declaró en el mismo acto acusado, en el entendido de que la solidaridad permite exigir la totalidad de la obligación a cualquiera de los deudores solidarios (2009)

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Consejo de Estado. ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN PUBLICA. Facultades. Límites. PRINCIPIO DE LA BUENA FE. FACULTAD DISCRECIONAL. Acto de adjudicación de la licitación pública. INCONVENIENCIA PARA CONTRATAR ABUSO DE PODER. Etapa precontractual. La decisión de no adjudicar no estuvo ajustada, en absoluto, a los fines de la disposición respectiva y, por lo mismo, resultó totalmente desproporcionada y claramente injustificada. Los hechos alegados por la junta directiva con posterioridad a la adopción de la decisión no constituyeron realmente el fundamento de la misma y, de cualquier manera, se encuentran desvirtuados. La administración se separó, de modo intempestivo y arbitrario, de los tratos adelantados en el proceso de licitación, esto es, en la etapa precontractual, por lo cual incurrió en abuso de su derecho de no contratar. Los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad, dado que infringieron las normas en que debían fundarse y fueron expedidos con desviación de las atribuciones propias de la junta directiva que los profirió. OFERTA. Pliego de condiciones. En cuanto al artículo 860 del Código de Comercio, cualquiera que fuera el entendimiento que se le diere, si bien establece que, en todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de condiciones constituye una oferta y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya una mejor, su contenido debe entenderse parcialmente modificado como consecuencia de la expedición del Decreto 150 de 1976, la Ley 19 de 1982 y el Decreto 222 de 1983, así como de los distintos códigos fiscales de las entidades territoriales, dadas las particularidades que, conforme a ellos, tiene la licitación pública. ANTICIPO. Naturaleza del pago. UTILIDAD ESPERADA. Fecha del vencimiento del plazo de ejecución (2004)

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Consejo de Estado. DESVIACIÓN DE PODER. Lo que determina la desviación de poder son los fines, no siempre media la intención de adoptar una decisión que persiga un fin diferente al previsto por el ordenamiento jurídico, el propósito no siempre será particular, personal o arbitrario, pues podrá beneficiar a la misma administración.  La desviación de poder consiste en aquel motivo de ilegalidad en el que pueden recaer los actos administrativos luego de que la autoridad competente decide apartarse de los fines que se pretenden satisfacer con su competencia. Según jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la desviación de poder está intrínsecamente relacionada con el elemento teleológico del acto administrativo pues las atribuciones otorgadas a un funcionario público para gestionar y concretar un acto deben dirigirse principalmente, al cumplimiento de los fines del Estado, el interés general, la satisfacción de necesidades colectivas y la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y las normas jurídicas; por ende, si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero con una finalidad extraña al interés general, ese acto sería ilegal por desviación de poder. NO SIEMPRE SE ESTÁ FRENTE A UN VICIO POR DESVIACIÓN DE PODER. No siempre que se esté frente a un vicio por desviación de poder se está ante una finalidad personal, extraña al interés público, o que se quiera actuar con el fin de beneficiar a un tercero o a un grupo de terceros, pues en determinadas hipótesis tal vicio también estará presente de cara a situaciones en las que se quiera beneficiar a la misma administración o cuando el fin perseguido, si bien es coherente con el interés general, se aparta del fin específico contemplado en la ley para el respectivo acto, esto en tanto es factible que un acto persiga fines de interés público pero distintos a los previstos en la norma que establece la competencia. REPETICIÓN. Para que haya lugar a condenar en sede de repetición debe determinarse la responsabilidad subjetiva de quien con su acción u omisión propició una sentencia condenatoria en contra del Estado. No se trata de probar cualquier equivocación o error de conducta; menos aún, basta que se acredite la transgresión del orden jurídico, pues en uno y otro evento debe comprobarse la gravedad de la falta sea porque medió la intención de cometerla o porque ni aún un funcionario poco diligente hubiera incurrido en ella (2024)

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Consejo de Estado. LIQUIDACIÓN UNILATERAL. Sumas reconocidas en la liquidación a favor del contratista. Reconocimiento de intereses por mora en el pago. Exigibilidad desde la ejecutoriedad del acto. En este caso la obligación surge con la sentencia porque el contratista renunció a la facultad de reclamar el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible al momento de la presentación de la demanda. SOBRECOSTOS. Incremento en el valor del euro. INTERVENTOR. No forma parte de la planta de la entidad contratante, es externo a la entidad pública. No hay prueba que haya actuado como delegatario de la entidad contratante, competente para proferir actos contractuales y suscribir contratos. Tampoco tiene la facultad para modificar el contrato estatal, ni para suspenderlo modificando el plazo pactado inicialmente pactado por las partes, tampoco tiene facultad de autorizar la adición de obras alterando el objeto del contrato, ni mayores cantidades de obra alterando el valor inicialmente pactado. No se demostró la existencia de un acto de designación del interventor que lo facultara. Ajeno a esa competencia, no podía el interventor, por sí y ante sí, comprometer la voluntad de la entidad contratante en estas materias, y el monto de la liquidación realizado por el ente demandado, en el que se reconoce el valor de las obras ejecutadas hasta el monto del valor inicial del contrato. CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS. OBJETO DEL CONTRATO. La jurisprudencia administrativa ha precisado que “el escrito contentivo del objeto y la contraprestación constituye uno de los elementos de existencia del contrato”, el cual requiere formalidad escrita para su modificación. El objeto del contrato comprendía los ítems referidos en la propuesta, que se relacionaron en su cláusula tercera, bajo la modalidad de precios unitarios, la cual, como lo ha manifestado la Sala, no presupone una estimación exacta de las cantidades de obra que definan el precio total, el cual no es determinado sino determinable. RECONOCIMIENTO DE MAYORES CANTIDADES DE OBRA Y OBRAS ADICIONALES. Para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante. PLAZO. Elemento accidental del contrato. Si se modifica, debe hacerse mediante convenio modificatorio escrito, suscrito por el representante legal de la entidad contratante. ACTUALIZACIÓN Y REVISIÓN DE PRECIOS. REAJUSTE DE PRECIOS. Diferencia. El reajuste de precios se presenta cuando la variación de los precios es el resultado de un hecho previsible y puede generar una modificación de los valores pactados, al estipularse así, conforme al artículo 25.13 de la Ley 80 de 1993. Por el contrario, la revisión de precios es procedente cuando se presenten hechos imprevistos que alteren las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer, alterando el equilibrio financiero del contrato en detrimento del contratista (artículo 4 numerales 3 y 8, y el artículo 25 numeral 14 de la Ley 80 de 1993). VARIACIÓN DEL PRECIO. El contratista no tuvo en cuenta en su propuesta que algunos ítems se ejecutarían por parte de un tercero ni la posible variación en el precio de materiales generada por el incremento de la tasa de cambio del euro. COMPENSACIÓN. DESCUENTOS. PROPORCIONALIDAD. La compensación es un modo de extinción de obligaciones. Descuentos realizados al contratista en la liquidación por incumplimiento del contratista. La cuantificación del monto de la pena debe ser proporcional a la magnitud del incumplimiento. La ausencia de estos referentes para la imposición de la pena impide, en este asunto, la tasación del monto que la pena tendría al haberse verificado solamente uno de los tres incumplimientos por los que el ente contratante impuso una pena del 15% del precio del contrato (ibidem) por medio de una simple operación aritmética, quedando así esta cuantificación sujeta a deducciones indeterminadas. ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO. El primero se entrega antes de que las prestaciones a cargo del contratista hayan sido ejecutadas, por lo que el dinero así entregado pertenece a la entidad, y el contratista debe garantizar su correcta inversión y buen manejo, con la póliza correspondiente; mientras el pago anticipado sí se transfiere al patrimonio del contratista. Esto, sin embargo, no implica que el ente contratante sea per se el titular de los rendimientos financieros del anticipo, salvo pacto expreso en ese sentido, en el que se especifique, además, su voluntad de que los dineros que se entregan a título de anticipo produzcan un rendimiento financiero o económico (2024)    

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Concepto CCE. PLANEACIÓN CONTRACTUAL. Elaboración de estudios previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. ANÁLISIS DEL SECTOR. El análisis del sector parte de un estudio desde una perspectiva multidisciplinaria, que implica los aspectos generales del mercado, el análisis de la demanda y de la oferta, así como el estudio del mercado que le permite a la entidad entender el mercado del bien, obra o servicio que pretenden adquirir, así como identificar los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis del precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc. Este análisis se debe consignar en los Documentos del Proceso, bien sea en los estudios previos o en la información soporte de estos. ACTA DE INICIO. Concepto. Requisito de ejecución CONVENCIONAL. La suscripción del acta de inicio usualmente se pacta en la cláusula del plazo, estableciendo que la fecha de la firma de tal documento será el hito que determinará desde cuándo comenzarán a contabilizarse los días, meses o años que se hayan estipulado como período para el cumplimiento del objeto del contrato. REQUISITOS DE EJECUCIÓN. ARTÍCULO 41 DE LA LEY 80 DE 1993. ACTA DE INICIO. Teniendo en cuenta que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que los requisitos legales de ejecución de los contratos estatales son i) la aprobación de las garantías, ii) la apropiación presupuestal y iii) la acreditación del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral, las partes no pueden establecer que el contrato estatal comenzará su ejecución cuando se firme el acta de inicio omitiendo las tres exigencias legales. El acta de inicio puede ser pactada como requisito para el comienzo del cómputo del plazo, pero la fecha que se defina en ella para iniciar la ejecución del contrato no puede ser anterior al cumplimiento de los requisitos de ejecución establecidos en la ley. Por ejemplo, si las garantías no han sido aprobadas por la Entidad Estatal, aún no se puede suscribir el acta de inicio. O, si la fecha de expedición del registro presupuestal es el día de hoy, no puede establecerse como fecha de inicio de ejecución del contrato el día de ayer, porque lo que eso estaría indicando es que el contrato estatal comenzó su ejecución sin la apropiación presupuestal suficiente. AUSENCIA DE SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE INICIO. Si se cumplen los requisitos legales consagrados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y se inicia la ejecución sin firmar el acta de inicio, bajo una justa causa, nada obsta para que la entidad contratante determine según sean las circunstancias del caso concreto, omitir el requisito y continuar con la ejecución. Lo anterior, en atención a que se trata de un requisito que más que exigir una condición o calidad adicional por parte del contratista, sólo pretende dar claridad del momento en que inicia la ejecución del contrato, esto, respecto de sus efectos jurídicos y prácticos, lo cual también cuenta con otros medios de prueba. VERIFICACIÓN DE LA IDENTIDAD DEL PROPONENTE. Ley 1121 de 2006. Prevención de la financiación del terrorismo. En cualquier proceso de contratación las Entidades Estatales tienen la obligación de identificar plenamente a las personas naturales o jurídicas que suscriban el contrato, por lo que deberán recurrir a los medios establecidos por las leyes generales, para realizar dicha identificación. PERSONA JURÍDICA. CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN. El artículo 15 del Decreto Ley 019 de 2012 indica que las entidades públicas y privadas que cumplan funciones públicas o presten servicios públicos, pueden acceder gratuitamente a los registros públicos que lleven las entidades encargadas de expedir los certificados de existencia y representación legal de las personas jurídicas, sirviendo tal consulta, para prescindir de la solicitud de su presentación de dicho certificado a los proponentes o contratistas (2024)

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Concepto CCE. CONVENIOS SOLIDARIOS. ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL. Capacidad jurídica. Ejercicio de la ingeniería. Ley 2166 de 2021. CAPACIDAD TÉCNICA. Si un Organismo de Acción Comunal nunca ha ejecutado antes una obra o no cuenta con la capacidad para contratar a un profesional de ingeniería, sería procedente que la Entidad Estatal asumiera las obligaciones relacionadas con los aspectos técnicos y especializados que garanticen el desarrollo de la obra y el legal ejercicio de la ingeniería, en consideración al artículo 18 de la Ley 842 de 2003. CONTRATACIÓN CON ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL Y VARIAS ENTIDADES PÚBLICAS. La pluralidad de partes en los contratos celebrados por Entidades Estatales es plenamente válida y encuentra su fundamento en el artículo 1495 del Código Civil, por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, lo cual es aplicable, también, a los convenios solidarios del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal, estudiados en este concepto. Esto significa que puede haber más de una Entidad Estatal u Organismo de Acción Comunal en ambos extremos de la relación, siempre y cuando no se desnaturalice el objeto de este tipo de convenios y se cumplan los presupuestos y requisitos para su celebración y ejecución. Así, es importante que cada una de las partes del convenio cumpla con los requisitos establecidos por la norma. DETERMINACIÓN DE LA MENOS CUANTÍA CUANDO EL CONVENIO INCLUYE MÁS DE DOS ENTIDADES PÚBLICAS. Ejecución de obras. No podrán exceder la menor cuantía de la entidad. Existe un vacío legal cuando se trata de dos o más entidades que hacen parte de una relación negocial, ya que no se reguló cuál de las menores cuantías debe considerarse en estas situaciones o cómo determinarse a efectos de adelantar el proceso de contratación. Por lo tanto, en criterio de esta Subdirección, corresponde a las partes del convenio solidario establecer el tope de la menor cuantía cuando participen dos o más Entidades Estatales. Lo anterior, previa justificación de la decisión que adopten, conforme al marco jurídico particular que resulte aplicable al caso concreto y lo expresado en los estudios previos (2024)

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Concepto CCE. CONTRATACIÓN CON ESAL. Decreto 092 de 2017. Suspensión provisional. Artículos suspendidos. Finalidad. Clase de contratos. CONTRATOS DE COLABORACIÓN. Objeto. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN. Límites legales. SECOP II. El artículo 9 del Decreto 092 de 2017 dispone que “Las entidades privadas sin ánimo de lucro que contraten con las Entidades Estatales en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política deberán estar registradas en el SECOP, el cual será el medio para acreditar los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y de manejo del Riesgo definidos por las Entidades Estatales (2024)

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Concepto CCE. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN. ADICIÓN DEL CONVENIO. CONTRATOS CON ESAL. Decreto 092 de 2017. Se Aplica el límite del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 por remisión del artículo 8º del Decreto 092 de 2017. Los convenios regulados en el Decreto 092 de 2017 y en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 son contratos. De hecho, el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución los llama de esa manera. En otras palabras, el hecho de que usualmente se les conozca como convenios no les quita su carácter contractual. CONTRATACIÓN CON ESAL DE MANERA DIRECTA. APORTES DEL 30%. En el evento que un convenio de asociación es celebrado de manera directa, en virtud de lo establecido en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 y, posteriormente, es adicionado, la ESAL debe aportar el treinta por ciento (30%) del valor de adición. CONCEJO MUNICIPAL. Pueden celebrar convenios de asociación (2024)

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