MULTAS CONTRACTUALES - Oportunidad para imponerlas / VIGENCIA DEL CONTRATO ESTATAL - Imposición de multas /  SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia

El plazo de tres (3) meses que se pactó empezó a correr el 5 de septiembre de 1994 y terminó el 5 de enero de 1995, de conformidad con las actas 1, 2 y 3  de iniciación, suspensión y reanudación respectivamente, por lo cual el término de vigencia del contrato, de acuerdo con la cláusula séptima del mismo, iba hasta el 4 de febrero de 1995. La administración sin embargo, impuso la multa al contratista el 17 de abril de 1995. De la resolución 093 del 17 de abril de 1995, mediante la cual se le impuso la multa al contratista, se tiene que para la entidad contratante de acuerdo con los informes de la interventoría, el contratista desde el inicio del contrato fue requerido en varias oportunidades (meses de octubre, noviembre y diciembre) para que cumpliera con el contrato, requerimientos que fueron justificados en la falta de colaboración de la interventoría, que para la entidad no lo eximió de la obligación de cumplir con el plazo del contrato. A pesar de constar en oficios de 1994 que la interventoría solicitó a la entidad contratante "la aplicación de multas por incumplimiento parcial" y de que se evaluó el atraso del contratista del 30 de septiembre de 1994 al 31 de enero de 1995, la entidad sólo vino a multarlo  en abril 17 de 1995, por "el incumplimiento del plazo de terminación de la obra", con fundamento en la causal del literal a) de la cláusula décima séptima del contrato, por cuanto los trabajos se debieron terminar desde el 5 de enero de 1995 y según se desprende del acto acusado no se habían terminado "hasta la fecha" (entiéndese en abril 17 de 1995). En este orden de ideas, cualquiera hubiera sido la fecha de terminación del plazo del contrato, sea la fecha de vencimiento que aduce la demandada en los actos acusados o la del contratista de resultar fundados sus motivos de justificación, el contrato estaba vencido para el 17 de abril de 1995 cuando se expidió la resolución que impuso la multa, potestad que debió ejercerla la entidad pública demandada con fundamento en la ley y en el contrato pero durante la vigencia de este, establecida en la cláusula séptima, que era de treinta (30) días calendario posteriores al vencimiento del plazo que tenía el contratista para la entrega de las obras, lapso dentro del cual debió haber evaluado el supuesto incumplimiento que se presentó en el contrato para sancionar al contratista, a través de la causal  de multas estipulada en el literal a) de la cláusula décimo séptima del contrato. La Sala accederá a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, por cuanto de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección la administración había perdido su competencia para expedirlos y ejercer sus poderes sancionarais directamente.

MULTAS EN EL CONTRATO ESTATAL - Regulación Legal

La ley 80 de 1993 se refiere a las multas en el contrato estatal en los artículos 4o. ordinal 2, 22 inciso 5o. y 22.1, al señalar de una parte, que las entidades estatales "adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías contra los servidores públicos, contra el contratista o lo terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual", y de la otra, que en las certificaciones que expidan las cámaras de comercio en relación con los contratos ejecutados por las personas inscritas en el registro de proponentes debe constar "el cumplimiento del contratista en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación del equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración de acuerdo con la información que semestralmente deben suministrar las entidades estatales.

MULTAS ESTIPULADAS EN LAS CAUSALES DEL CONTRATO - Válidez

Los contratos estatales, cualquiera que sea su objeto de acuerdo con la clasificación del artículo 32 de la ley 80, son ante, todo contratos, y como tales, vinculan a las partes contratantes que están obligadas a cumplirlos en su tenor y en ellos tiene plena aplicación los principios que recogen los artículos 1602 y siguientes del Código Civil. En consecuencia, tanto la entidad como el contratista deberán cumplirlos con estricta sujeción a sus cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, cuyas condiciones jurídicas, técnicas y económicas en principio son inalterables.

IMPOSICION DE MULTAS - Facultad de la Administración / CLAUSULA DE MULTAS EN EL CONTRATO ESTATAL - Exigibilidad

La administración tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos. Si la contratación estatal en los términos del artículo 3o. de la ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan "los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados", bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactadas en el contrato para sancionar en forma .directa la tardanza o el incumplimiento del contratista.

EJECUTIVIDAD DEL ACTO - Autotutela Declarativa

La ejecutividad del acto administrativo es la manifestación de la potestad de autotutela que por vía general el ordenamiento jurídico le reconoce a la administración pública. La ejecutividad no es otra cosa que el ejercicio por parte de la administración de las potestades que surgen  de la ley y del contrato, esto es, la autotutela declarativa.

MULTAS - Naturaleza Contractual / EXIGIBILIDAD DE LA MULTA - Compensación

Para la Sala resulta claro que las multas convenidas en la cláusula décimo séptima del contrato son de naturaleza contractual y que la remisión al artículo  58 de la ley 80 de 1993 si bien fue equivocada, no le resta los efectos convencionales. Así mismo, no era necesaria la autorización del contratista a la entidad contratante para que descontara y tomara directamente el valor de las multas de cualquier suma que le adeudara aquella, puesto que la compensación en los términos del artículo 1715 del Código Civil "se opera por el sólo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores". Esta actuación legitima de la administración, no sólo tiene su respaldo legal en las normas civiles, sino también en el artículo 64 del C.C.A. como un medio mas que le permite a la administración la ejecución de sus actos.

POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION EN EL CONTRATO ESTATAL - Límites temporales / RELACION CONTRACTUAL -Seguridad jurídica

La reiterada posición de la Sala ha sido la de que los poderes exorbitantes, hoy excepcionales, otorgan a la entidad una competencia también excepcional, que debe ser ejercida dentro de la vigencia del contrato para brindarle seguridad jurídica a la relación contractual, al punto que estarían viciados de nulidad los actos en los que se ejercitan tales poderes cuando se expiden por fuera del plazo del contrato, que es a la vez el término de vigencia de la competencia de la entidad pública para ejercer directamente sus poderes, puesto que una vez vencidos, será el juez del contrato quien debe calificar los incumplimientos. Las razones que justificaban la limitación temporal en el ejercicio de las potestades de la entidad contratante siguen teniendo vigencia bajo el actual régimen de contratación administrativa (ley 80 de 1993)

                                          CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., 4 de Junio de 1998

Radicación número: 13988

Actor: CARLOS MARIO HINCAPIE MOLINA. 

Demandado: DISTRITO CAPITAL SANTA FE DE BOGOTÁ.

	Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del actor contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de septiembre de 1996, recibido en esta Corporación el 21 de agosto de 1997, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de la resolución 093 del 17 de abril de 1995 que le impuso una multa por la mora en la entrega de las obras objeto del contrato 426 de 1994 y de la resolución 330 del 18 de agosto de 1995 que confirma la anterior, dictadas por el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital Santafé de Bogotá “FOSOP”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. 	La demanda.

	Obrando a través de apoderado judicial, el señor Carlos Mario Hincapié Molina presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la vía de la acción de controversias contractuales de que trata el art. 87 del CCA,  con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones 093 de abril 17 y 330 de agosto 18 de 1995, mediante las cuales se le impuso una multa por valor de $3.103.595,31 por mora en la entrega de las obras objeto del contrato Nro. 426 de 1994 celebrado entre esa entidad y el actor.

  También pretende la nulidad de la cláusula décima séptima del contrato en aquellos apartes donde la entidad demandada se abroga la competencia para imponer multas.  Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho vulnerado, solicita se oficie a la Cámara de Comercio a fin de que sea eliminada la ilegal sanción de los registros que lleven esas entidades y se condene al pago de los perjuicios materiales, representados de una parte en la suma de $104.958.316.84 que corresponden al perjuicio económico directo que dejó de percibir dentro de la licitación pública Nro. SCV-033 de 1996 que adelantó el Instituto Nacional de Vías y cuya adjudicación se le negó como consecuencia de la multa impuesta.  De la otra, se condene al pago de la suma de $269.097.150 que corresponden a dineros dejados de percibir desde dicha imposición por los obstáculos sufridos en el giro natural de su actividad como contratista del Estado.  Por perjuicios morales, solicita el reconocimiento y pago de 3.000 gramos oro o su equivalente en moneda nacional.

2. La solicitud de suspensión provisional.

De igual manera, en cuaderno separado solicitó la suspensión provisional del acto acusado por violación directa de la Constitución y de la ley 80 de 1993.

El fundamento principal del demandante para invocar la nulidad de los referidos actos y la suspensión provisional de los mismos, radica en la violación de las siguientes normas:

La ley 80 de 1993,  toda vez que el estatuto de contratación no previó ni confirió en ninguno de sus artículos facultad a las entidades estatales para imponer multas y particularmente los artículos 14 y 13.  El primero, señala cuales son los poderes o cláusulas exorbitantes y la competencia de las entidades para su uso; dentro de esa taxativa relación no consagró ni la cláusula de multas ni la competencia de las entidades para dictar actos administrativos que impongan multas contractuales por incumplimiento.  El segundo, al desconocer la obligación de aplicar las disposiciones civiles y comerciales en todos aquellos aspectos no señalados en la ley 80 de 1993 para establecer de acuerdo con ellas lo relativo a las multas.

También el artículo 58 de la misma ley, porque en él se fundamenta la entidad para imponer la multa de conformidad con la cláusula décima séptima del contrato.  Este artículo establece taxativamente las sanciones para el caso de violación de expresas y concretas responsabilidades de los sujetos que intervienen en el contrato estatal y dentro dichas sanciones no está la imposición de multas directamente por las entidades estatales, lo cual se torna en una violación de la norma al establecer una competencia, una sanción y una responsabilidad no prevista en ella.

 Los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, los cuales establecen que las entidades públicas y los funcionarios sólo pueden ejercer las funciones que expresamente les autoriza la ley o el reglamento y por ende, sólo tienen competencia en aquellos precisos asuntos en los que la ley  se las haya otorgado de manera expresa y directa.

El artículo 29 de la Constitución, mediante el cual se consagra la obligación de observar el derecho de defensa y el debido proceso en todas las actuaciones administrativas o judiciales.  La garantía que ofrece la norma es la de la seguridad jurídica: saber con certeza cuál es la autoridad competente para imponer una sanción, cuáles sanciones  y mediante qué procedimiento.  El acto acusado viola esta norma al desconocer la garantía constitucional y el derecho que tenía el actor a ser juzgado por el funcionario competente expresamente señalado en la ley, que para el caso es el juez administrativo y no la entidad contratante.  La violación se concreta con la usurpación que hace la entidad de la competencia del juez al dirimir directamente y a su favor el conflicto que suscita el presunto incumplimiento, cuando la competencia para declarar incumplimientos y para conocer de los procesos de cumplimiento fueron otorgados al juez administrativo, por lo cual resultan igualmente violados los artículos 75 de la ley 80 de 1993 y 87 del Decreto 01 de 1984.

De otra parte argumenta el actor que en el evento de que se estuviera por la posición de que las entidades conservan la facultad de imponer multas de manera directa como lo hacían en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, así la ley 80 de 1993 no diga nada expresamente, el acto acusado de todas formas estaría viciado de nulidad por incompetencia temporal, pues la demandada hizo uso de esa facultad cuando ya había terminado el contrato, lo cual se puede corroborar con una confrontación directa de las fechas de los actos acusados y el plazo del contrato para concluir que aquellos fueron expedidos 73 días después de haberse vencido el plazo. 

 Manifiesta el actor que durante la vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 la competencia para imponer multas contractuales no era ilimitada y hay jurisprudencia reiterada y unánime del Consejo de Estado en el sentido de que la facultad exorbitante para imponer sanciones, verbigracia, la caducidad o las multas, sólo era posible utilizarla mientras corría la vigencia o término de duración del contrato.

El Distrito Capital sigue aplicando multas por fuera de la vigencia del contrato con el argumento de que éstas se pueden imponer hasta antes de efectuar la liquidación del mismo, desconociendo la jurisprudencia que por excepción admitió que con posterioridad a la expiración del término del contrato y hasta antes de efectuarse la liquidación, la entidad podía declarar el incumplimiento del contrato pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

3. El auto impugnado.

El Tribunal admitió la demanda por reunir los requisitos de forma que ordena la ley y negó la suspensión provisional, porque consideró que si bien es cierto la ley 80 de 1993 no consagra las multas como sanciones que pueden imponer unilateralmente las entidades estatales, ni autoriza la inclusión de multas como facultad excepcional o exorbitante de las mismas en dichos contratos, tal cláusula puede facultativamente pactarse en los contratos de la administración pública, aunque sus términos son los mismos que el derecho privado permite y su exigibilidad es procesal (sic).

Estimó que como las resoluciones acusadas están fundamentadas en una disposición contractual -la cláusula décima séptima del contrato suscrito entre el actor y la demandada-, la suspensión provisional de los actos no es procedente hasta no ser declarada nula,  ya que no puede ser atacada por la vía de la suspensión provisional.

Los magistrados Benjamín Herrera y Maria Elena Giraldo Gómez aclararon su voto.  El primero de ellos aduce: 

Que repetidamente se ha opuesto a la mayoría de la Sala que venía sosteniendo que no hay lugar a pactar multas dentro de los contratos celebrados durante la vigencia de la Ley 80 y en desarrollo de la misma se declaraba la suspensión provisional de los actos que la imponían.  Hoy en día, la suspensión provisional se niega alegando la vigencia de la cláusula contractual que le sirve de amparo.

Sostiene, que sigue defendiendo que con fundamento en las leyes 80 y 104 de 1993 y en otras normas de reglamentación especial “cabe pactar multas con el carácter de conminatorias que se pueden imponer por medio de acto administrativo, siendo su ejercicio legalmente admisible”.
 
Por su parte, la magistrada Giraldo Gómez, expresa que:

… compartió la decisión de denegar la medida cautelar pero no su motivación, por cuanto cree que en vigencia de la ley 80 de 1993 la administración contratante sí puede imponer multas.

El legislador al normar los contratos estatales, no menciona en el articulo 14 de la ley 80 ni las multas ni la cláusula penal ni otras cláusulas atinentes a objeto, plazo, precio, etc., en razón a que son cláusulas normales en el derecho común y dentro del marco de la autonomía de la voluntad, principio general orientador del negocio jurídico y, no existiendo norma que lo prohiba, bien pueden las partes contratantes pactar multas para sancionar el incumplimiento o la mora en el cumplimiento de las obligaciones contraidas.

Afirmar que la Ley 80 le quitó a la administración una prerrogativa natural  en las actividades públicas que cumple con poder administrativo, es contrariar el mismo espíritu de la ley  y desconocer que el Estado cuando actúa como tal está dotado del privilegio de la decisión previa. 

El legislador ordinario tiene bien en claro que el Estado es detentador de los privilegios de la decisión previa, cuando actúa en función administrativa.

La Ley 80 no suprimió la facultad natural de la administración para  multar, ello se deriva del propio contenido normativo de la ley y otras disposiciones legislativas ordinarias que sobrevinieron a la expedición de aquella, dejando ver la intención legislativa.

Por ello en la Ley 104 de 1993, “por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones” preceptúa sanciones a los contratistas como control sobre el financiamiento de las actividades subversivas o terroristas,  y para el efecto, se refiere a la posibilidad de declarar la caducidad y a hacer efectivas las cláusulas penal pecuniaria y las multas contractuales a que haya lugar (artículos 82, 83 y 85).
4.  El recurso de apelación.

Insiste el actor en que se decrete la suspensión provisional de los actos acusados, ya que no está cuestionando para efectos de la misma la multa en sí, sino el ejercicio de la competencia para su aplicación.  El a quo parte de una apreciación equivocada según la cual los actos administrativos acusados se sustentan en lo relativo a la competencia para imponer la multa en la cláusula décima séptima del contrato, cuando esa cláusula  no es el sustento de la competencia para imponerla, sino que por el contrario señala que las multas se impondrán “de conformidad con el art. 58 de la ley 80 de 1993”, lo que indica que es la ley y no la cláusula la fuente y el respaldo de la competencia para imponer unilateralmente una multa.

Reitera que las cláusulas exorbitantes, hoy llamadas excepcionales al derecho común, estipuladas en el art. 14 de la ley 80 de 1993, son sencillamente disposiciones que otorgan el ejercicio de una competencia, un poder, una atribución, con fundamento en la ley y no en el acuerdo de voluntades .

Pactar la imposición de multas, su valor y las situaciones que darían origen a ellas, no constituye un poder exorbitante porque resultan ser una cláusula normal en los contratos entre particulares, pero como lo exorbitante es la competencia para su imposición, es decir, la facultad o poder de la entidad contratante para decidir unilateralmente mediante acto administrativo la imposición de la multa, ésta no fue otorgada por la ley 80 de 1993.

Lo que debió hacer la entidad a falta de autorización legal, fue recurrir al juez del contrato y  manifestarle que ante el pacto de una sanción pecuniaria en caso de incumplimiento y como desde su punto de vista tal incumplimiento se ha generado, aquel ejerciera la autoridad o competencia para imponerla.

El sustento legal para la imposición de la multa no está en el cláusula décima séptima del contrato como lo  estimó el a quo y que fue el obstáculo para decretar las suspensión provisional, ya que en dicha cláusula no se acordó investir de autoridad a la entidad para que impusiera multas al contratista y las hiciera efectiva a través de la jurisdicción coactiva, ni era posible decirlo porque la competencia sancionatoria no puede surgir del acuerdo de voluntades sino de la ley por ser norma de orden público. En el presente caso lo que resulta violado no es la cláusula del contrato sino la ley 80 de 1993, que fue objeto de mención en esa cláusula como sustento del poder sancionatorio, como fuente de la competencia para imponer la multa.

Discrepa el recurrente de la tesis de quienes sostienen que hay lugar a la imposición de multas dentro de un contrato, ya no en virtud de la ley 80 de 1993 sino de una competencia general que otorgaría el decreto 01 de 1984 y que derivan del atributo de la ejecutoriedad del acto administrativo, puesto que una vez en firme son suficientes para que la entidad dicte los actos necesarios para hacerlos cumplir directamente. Su oposición con este sector igualmente lo basa en que cualquier competencia tiene que tener origen expreso en la ley y porque los contratos estatales no son considerados en el derecho colombiano actos administrativos y a sus cláusulas individualmente consideradas no puede aplicárseles el atributo de la ejecutoriedad, porque permitiría a la administración dictar cualquier acto para desarrollar las disposiciones contractuales aún por la fuerza, que es lo que ocurriría de aceptarse esta posición. 

 CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La  Sala revocará el auto apelado en cuanto negó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, por existir mérito para decretarla con fundamento en la extemporaneidad en la expedición de los mismos.  Para tal efecto examinará los siguientes aspectos: 1) El problema jurídico que se plantea. 2) Las multas en la Ley 80 de 1993.  3) Las multas consagradas en las cláusulas del contrato.  4) Las potestades de autotutela de la administración pública.  5) Los actos acusados.  6)  La temporalidad de las multas.  7) La procedencia de la suspensión provisional. 
 
1. El problema jurídico que se plantea.

La discusión en el presente caso se centra en determinar si la administración pública tiene o no la facultad de imponer directamente multas al contratista durante la ejecución de los contratos estatales, no obstante que la ley 80 de 1993 no consagró esa competencia, toda vez que el artículo 14, considerado la fuente principal de las facultades exorbitantes, no hace mención alguna sobre ellas y por el contrario expresamente dispuso que las cláusulas excepcionales al derecho común son la de terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato, la declaración de caducidad del mismo, el sometimiento a las leyes nacionales y la reversión, ésta última en aquellos contratos de explotación y concesión de bienes del Estado. 

La ilegalidad de los actos y previamente su suspensión, se fundamenta en el hecho de no haberse acudido por la entidad contratante al juez del contrato para que fuera éste el que determinara si el incumplimiento aducido por la entidad pública se presentó, pues el demandante no tiene duda de que las multas se podían pactar pero no para imponerse y cobrarse directamente por la administración pública y en el evento de que admita que sí se podía imponerlas, debía hacerlo dentro del plazo del contrato.

2.  Las multas en la ley 80 de 1993.

La ley 80 de 1993 se refiere a las multas en el contrato estatal en los artículos 4º ordinal 2,  22 inciso 5º y 22.1, al señalar de una parte, que las entidades estatales “adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías contra los servidores públicos, contra el contratista o lo terceros responsables, según el caso,  por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual “ y de la otra,  que en las certificaciones que expidan las cámaras de comercio en relación con los contratos ejecutados por las personas inscritas en el registro de proponentes debe constar “el cumplimiento del contratista en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración” (resaltado de la Sala), de acuerdo con información que semestralmente deben suministrar las entidades estatales.

Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común y esta muy seguramente fue la razón por la cual la ley 80 de 1993 no la incluyó en el art. 14.  Y no lo es, sencillamente porque aparece prevista en las normas de derecho privado (artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio).

En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con cláusula penal, la que define la ley como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.  Y el artículo 867 del C. Co. Por su parte expresa:

“Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.
…”

De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes de un contrato puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa) en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor.

2. Las multas originadas en las cláusulas del contrato.

Es pregunta obligada definir si el mutuo acuerdo de las partes tiene validez en los contratos estatales como fuente de sanciones, frente a la naturaleza y las condiciones particulares de que están investidas las entidades públicas.  Los contratos estatales, cualquiera que sea su objeto de acuerdo con la clasificación del artículo 32 de la ley 80, son ante todo contratos, y como tales, vinculan a las partes contratantes que están obligadas a cumplirlos en su tenor y en ellos tienen plena aplicación los principios que recogen los artículos 1602 y siguientes del Código Civil. En consecuencia, tanto la entidad como el contratista deberán cumplirlos con estricta sujeción a sus cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, cuyas condiciones jurídicas, técnicas y económicas en principio son inalterables.

Tampoco puede perderse de vista que todo contrato celebrado entre el Estado y un particular tiene como propósito fundamental el desarrollo de los fines y principios que orientan a la administración pública por mandato de los artículos 2º y 209 de la Constitución Política,  2º del Código Contencioso Administrativo y  3º  de la ley 80 de 1993.

Al respecto anota el profesor Carlos Betancur Jaramillo: 

“…el nuevo estatuto no sólo dejó en pie las reglas o principios que permitían en el sistema anterior (decreto 222 de 1983) diferenciar los contratos de la administración de los privados, sino que creó una categoría propia, de perfiles definidos, en la que se aúnan los principios del derecho privado con los propios del derecho público y se acaba con la clasificación de contratos administrativos y privados de la administración que ya no tenía importancia práctica y que sólo creaba confusión para los administrados, quienes, tenían que acudir a jueces diferentes movidos por reglas también diferentes para obtener el reconocimiento de sus derechos.  El nuevo estatuto, a pesar de su intento privatizador y quizá sin proponérselo, creó un auténtico contrato administrativo: el contrato estatal, que no admite clases al interior de la administración.

… el contrato estatal es en definitiva un contrato administrativo, pese a los principios generales del derecho común o privado que le son aplicables, porque de un lado, operan en los contratos señalados el ord. 2º del art. 14 de la ley 80 las reglas de  exorbitancia contempladas en el nuevo estatuto, y de otro, porque aún en los demás contratos estatales que no contemplen esa exorbitancia, el interés general debe justificar su celebración y ejecución, la prevención de que las autoridades no podrán actuar con desviación o abuso de poder, sino en ejercicio de su competencia y dentro de los fines previstos en la ley, marcan las diferencias con el contrato privado.  Diferencias que revelan, una vez más, que el contrato estatal no puede confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen, en principio y con todo su rigor, los principios de autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusión de sus derechos y obligaciones .

Contrato estatal en el cual la autonomía de la voluntad, pese a las manifestaciones en contrario, se refiere más a la de la  entidad contratante que a la del particular (arts. 32 y 40); con derechos y obligaciones que deben armonizar más con los intereses generales de la colectividad o con los fines estatales que con los de los particulares, marcados por el ánimo de lucro, aunque copartícipes, por colaboración de gestión estatal; y con una igualdad solo parcialmente posible , porque en él se da o juega un ingrediente de poder o potestad que no se encuentra ni es posible encontrar en las relaciones interparticulares.  En otras palabras, no puede asimilarse el contrato estatal con los que celebran los particulares, porque aquél es predominantemente de adhesión; en donde una de las partes (la administración) no está en el mismo pie de igualdad, ya que posee poderes exorbitantes, aún implícitos, de interpretación, modificación, terminación, caducidad, liquidación unilaterales en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de actividades que constituyan monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación o concesión de bienes del Estado, o la construcción de obras públicas y en donde, el fin, el régimen de los derechos y las obligaciones propios de determinados contratos no nace de la libre discusión entre las partes, sino que se predetermina por la administración en pliegos de condiciones o términos de referencia de obligado acatamiento para las mismas ( ord. 5º del art. 24).” 

Por su parte, la doctrina extranjera considera que

“Mientras la contratación en el derecho común supone esencialmente la existencia de la igualdad entre los contratantes, en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida, que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solo exhibe su propio y particular interés.  “La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la Administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, con lo cual consiente en colaborar; la Administración por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal que no podía razonablemente prever en el momento de contratar….” 

 Esa desigualdad se inicia desde que la administración pública elabora unilateralmente las condiciones de la contratación y cuando sus potenciales oferentes presentan sus ofertas, aceptan dichas condiciones y manifiestan su voluntad e intención de ejecutar el contrato, en el evento de ser favorecidos, bajo esas condiciones que previamente conocieron y aceptaron.

4. Las potestades de autotutela de la administración pública.

Definido como está que las multas pueden estipularse en los contratos estatales a manera de sanción ante el incumplimiento del contratista, el punto a considerar es si ese incumplimiento lo debe declarar el juez o si puede hacerlo directa y unilateralmente la administración a través de la expedición de un acto administrativo.

Para la Sala la administración si tiene competencia para imponer por si y ante si, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal,  en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos.

En efecto, de conformidad con el art. 77 de la Ley 80 de 1993 “en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales”.

A su vez, el artículo 23 del mismo estatuto prevé dentro de los principios con arreglo a los cuales se desarrollan las actuaciones contractuales, los particulares del derecho administrativo.

Si la contratación estatal en los términos del artículo 3º de la ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan “los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista.

Los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández anotan sobre este particular:

“El poder de dirección y control de la ejecución del contrato se traduce en instrucciones, órdenes y sanciones.  A la Administración contratante interesa, ante todo, el fin último del contrato, la correcta ejecución de la obra y la buena prestación del servicio público más que la percepción de una indemnización por las deficiencias o demoras en la ejecución, que nada resuelve en orden a la satisfacción del interés general.  De ahí que la Ley no se conforme con reconocer a la Administración la facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y trate, antes que nada, de asegurar que ese incumplimiento no se produzca, autorizándola para poner en juego con este fin sus poderes de coerción y para imponer sanciones que muevan al contratista a evitar la situación de incumplimiento…”

Estos mismos autores explican la característica de la ejecutividad del acto administrativo desde una  perspectiva dogmática, simplemente como manifestación de la potestad de autotutela que por vía general el ordenamiento jurídico le reconoce a la administración pública. 

La ejecutividad no es otra cosa que la facultad que tiene la administración de modificar unilateralmente las situaciones jurídicas entre las que actúa, esto es, la autotutela declarativa, que explican así:

“ Todos los actos administrativos, salvo aquéllos a que expresamente la Ley se lo niegue, son ejecutorios; esto es, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad. …Esta eventual discrepancia ha de instrumentarse precisamente como una impugnación del acto, impugnación que no suspende por ello la obligación de cumplimiento ni de su ejecución.  Esta cualidad de los actos de la Administración se aplica en principio, con la excepción anotada, a todos los que la Administración dicte, bien sean en protección de una situación preexistente, bien innovativos de dicha situación, creadores de situaciones nuevas, incluso gravosas para el destinatario privado. La Administración puede, por tanto, modificar unilateralmente las situaciones jurídicas sobre las que actúa

”Por ello se dice que la decisión administrativa (“decisión ejecutoria” en la terminología francesa) se beneficia de una “presunción de legalidad” que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que obtener ninguna sentencia declarativa previa.  Previamente a cualquier verificación por el juez (la cual queda desplazada a una eventual intervención a priori en el posible proceso impugnatorio que contra el acto  puede montarse), la decisión de la Administración vincula a la de obediencia.  La doctrina francesa habla por ello, expresivamente, de un privilege du préaleable, privilegio de decidir previamente a toda intervención del juez, en el doble sentido de que para ser obligatoria la decisión administrativa no precisa el previo control judicial y de que ese control sólo es posible cuando la Administración previamente ha decidido de manera ejecutoria.” 

5.  Los actos acusados.
 Los actos acusados fueron expedidos con fundamento en la cláusula décimo séptima del contrato la cual establece:

“ MULTAS.- En caso de mora o incumplimiento parcial, en los términos del artículo 58 de la Ley 80 DE 1993, de cualquiera de las obligaciones del Contratista adquiridas se impondrán multas sucesivas, mediante resolución motivada en la siguiente forma: a) Multas por mora en el incumplimiento al plazo del contrato. Si el Contratista no termina las obras dentro del plazo previsto en la cláusula respectiva o del plazo o de la prórroga deberá pagar a FOSOP, por cada día calendario de atraso el 0.05 del valor total del contrato fijado en la cláusula del valor sin sobrepasar el 1.5% del valor total del mismo….b) Multas por incumplimiento parcial.  Si durante la ejecución de la obra incumple el contratista alguna o algunas de las obligaciones contractuales el FOSOP le impondrá multas equivalentes al 5% del valor del atraso correspondiente a la programación mensual aprobada de trabajo.  c)…. d)……El pago o la deducción de dichas multas no exonerará al Contratista de la obligación de terminar las obras, ni de las demás responsabilidades y obligaciones que emanan del contrato.  El CONTRATSTA autoriza al FOSOP para descontar y tomar el valor de las multas de que tratan los literales anteriores de cualquier suma que le adeude la entidad contratante por este contrato sin perjuicio de que las haga efectivas conforme a la ley”.

De esta cláusula se desprende que taxativamente se señalaron las causales que darían lugar a que el contratista fuere multado, los valores  a que ascendería según el caso, su imposición por resolución motivada y la autorización a la entidad contratante para descontarla o tomarla directamente de saldos que debiere al contratista y en subsidio por la vía judicial.

El elemento de discusión de dicha cláusula lo configura la expresión “en los términos del artículo 58 de la Ley 80 de 1993”, norma invocada por la entidad contratante para imponer la sanción, potestad que en sentir del demandante no deviene de dicha norma porque ésta establece las sanciones para las personas involucradas en la actuación contractual (servidores públicos, contratistas, asesores, consultores, etc.) como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en razón de ella, y las multas no son una de esas sanciones a que se refiere el art. 58 de la Ley 80 de 1993.

Si bien es cierto que la atribución de la potestad de sancionar los incumplimientos del contratista no se encuentra en la referida norma, también lo es que la equívoca remisión a ella no vicia el sentido ni el contenido fundamental de la cláusula, toda vez que el fin buscado por las partes al pactarla fue consagrar una sanción más que podría imponer la administración al contratista.

Para la Sala resulta claro que las multas convenidas en la cláusula décimo séptima del contrato son de naturaleza contractual y que la remisión al artículo 58 de la Ley 80 de 1993 si bien resultaba innecesaria y equivocada, no le resta los efectos convencionales.

Así mismo, no era necesaria la autorización del contratista a la entidad contratante para que descontara y tomara directamente el valor de las multas de cualquier suma que le adeudara aquella, puesto que la compensación en los términos del artículo 1715 del Código Civil  “se opera por el sólo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores”.

Esta actuación legítima de la administración, no sólo tiene su respaldo legal en las normas civiles, sino también en el artículo 64 del CCA como un medio más que le permite a la administración la ejecución de sus actos. 

6. La Temporalidad de las multas.

Estima el actor, que de prosperar la tesis relativa a que la administración pública no perdió por virtud de la ley 80 de 1993 la facultad de imponer multas, el acto acusado de todas maneras está viciado de nulidad por incompetencia temporal, pues la demandada hizo uso de esa facultad cuando ya había terminado el plazo del  contrato. 

Es cierto que la reiterada posición de la Sala es la de que los poderes exorbitantes, hoy excepcionales, otorgan a la entidad una competencia también excepcional, que debe ser ejercida dentro de la vigencia del contrato para brindarle seguridad jurídica a la relación contractual, al punto que estarán viciados de nulidad los actos en los que se ejercitan tales poderes cuando se expiden por fuera del plazo del contrato,  que es a  la vez el término de vigencia de la competencia de la entidad pública para ejercer directamente sus poderes, puesto que una vez vencidos, ya será al juez del contrato al que le corresponda calificar los incumplimientos.

  Este principio ha sido recogido en muchos de sus fallos, tales como los dictados  el 21 de febrero de 1986 (proceso 4550), enero 29 de 1988 (proceso 3616), abril 9 de 1992 (proceso 6491), febrero 15 de 1991 (proceso 5973), mayo 6 de 1992 (proceso 6661),  octubre 1º  de 1992 (proceso 6631), 26 de noviembre de 1996 (proceso 10.192), Julio 18 de 1997 (proceso 10.703).
  
Las razones que justificaban la limitación en el ejercicio de las potestades de la entidad contratante siguen teniendo vigencia bajo el nuevo régimen de contratación administrativa (Ley 80 de 1993).

En el contrato celebrado entre las partes en este proceso, se estableció:

“ SEXTA: PLAZO.- El CONTRATISTA se obliga a ejecutar las obras objeto de este contrato en el término de tres (3) meses, contados a partir de la expedición del certificado de reserva presupuestal, aprobación de las garantías y suscripción del acta de iniciación la que deberá efectuarse dentro de los  cinco (5) días calendario siguientes y será suscrita por el CONTRATISTA, el Interventor y el Director de la División respectiva…….”

“ SÉPTIMA: DURACIÓN DEL CONTRATO.-  El presente contrato tendrá una duración igual al plazo del mismo estipulado en la cláusula anterior y treinta (30) días calendario más.”

De los hechos octavo y siguientes de la demanda expuestos por el actor a folios 6 y 7, se desprende:

El plazo de tres (3) meses que se pactó empezó a correr el 5 de septiembre de 1994 y terminó el 5 de enero de 1995 de conformidad con las actas 1, 2 y 3 de iniciación, suspensión y reanudación respectivamente, por lo cual el término de vigencia del contrato, de acuerdo con la cláusula séptima del mismo, iba hasta el 4 de febrero de 1995. La administración, sin embargo, impuso la multa al contratista el 13 de abril (sic) de 1995.

Con base en las fechas anteriormente citadas fundamenta el demandante la extemporaneidad en la expedición de los actos acusados que por ello estarían viciados de nulidad, no obstante que uno de los puntos en discordia que tiene con la entidad pública según sus reparos a folios 31 de la demanda es el hecho de que las obras no se iniciaron el 5 de septiembre de 1994 como se hizo constar en el acta, sino el día 28 de octubre de ese año, ya que durante ese período no hubo ninguna actividad en las obras por dificultades presentadas con respecto a la firma que prestaría la interventoría (aunque en otro aparte de la demanda manifiesta que “el 24 de octubre de 1994 el ingeniero Hincapié inicia las obras, en consideración a que en esta fecha la Interventoría delegó el personal requerido”).

De la resolución 093 del 17 de abril de 1995, mediante la cual se le impuso la multa al contratista, se tiene, que para la entidad contratante de acuerdo con los informes de la interventoría, el contratista desde el inicio del contrato fue requerido en varias oportunidades ( meses de octubre, noviembre y diciembre) para que cumpliera con el contrato, requerimientos que fueron justificados en la falta de colaboración de la interventoría, que para la entidad no lo eximió de  la obligación de cumplir con el plazo del contrato.  A pesar de constar en oficios de 1994  que la interventoría solicitó a la entidad contratante “la aplicación de multas por incumplimiento parcial” y de que se evaluó el atraso del contratista del 30 de septiembre de 1994 al 31 de enero de 1995,  la entidad sólo vino a multarlo en abril 17 de 1995,  por “el incumplimiento de plazo de terminación de la obra”, con  fundamento en la causal del literal a) de la cláusula décima séptima del contrato, por cuanto los trabajos se debieron terminar desde el 5 de enero de 1995  y según se desprende del acto acusado no se habían terminado “hasta la fecha” (entiéndase en abril 17 de 1995).

En este orden de ideas, cualquiera hubiera sido la fecha de terminación del plazo del contrato, sea la fecha de vencimiento que aduce la  demandada en los actos acusados o la del contratista de resultar fundados sus motivos de justificación, el contrato estaba vencido para el 17 de abril de 1995 cuando se expidió la resolución que impuso la multa, facultad de la que pudo haber hecho uso la entidad pública demandada con fundamento en sus potestades sancionatorias hasta antes de vencerse el término de duración del contrato establecido en la cláusula séptima, que era de un mes posterior al vencimiento del plazo que tenía el contratista para la entrega de las obras, lapso dentro del cual debió haber evaluado los incumplimientos que se presentaron en el contrato para conminar al contratista a cumplir, a través de la causal de multas estipulada en el literal b de la cláusula décimo séptima del contrato.

Esta afirmación se refuerza con lo ya dicho por esta Sección:

“Las multas que la administración puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad específica:  inducir el cumplimiento del contrato.  Por eso la doctrina las incluye en las denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva (caducidad o terminación) que sanciona no ya incumplimientos parciales y salvables, sino incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podrá cumplirse.
 Este poder exorbitante de imposición de multas tiene un límite temporal obvio:  mientras esté vigente el contrato y la medida pueda producir el efecto deseado (el constreñimiento del contratista), ya que la medida no busca sancionar porque sí, sino sancionar para que el contratista que está incumpliendo se sienta compelido a cumplir.

La administración impuso, en el caso subjudice, multas por fuera del límite temporal y al hacerlo afectó la medida de incompetencia ratione temporis.” (Sentencia del 1º de octubre de 1992. Exp. 6631  C.P.  Carlos Betancur Jaramillo).

7. La procedencia de la suspensión Provisional.

La Sala accederá a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, por cuanto de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección la administración había perdido su competencia para expedirlos y ejercer sus poderes sancionatarios directamente. 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E S U E L V E 

CONFIRMASE el auto del 19 de abril de 1996, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca salvo el numeral quinto, el cual quedará así: DECRÉTASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de las resoluciones  093 del 17 de abril de 1995 la cual le impuso una multa al señor CARLOS MARIO HINCAPIE MOLINA por la mora en la entrega de las obras objeto del contrato 426 de 1994 y de la resolución 330 del 18 de agosto de 1995 que confirma la anterior, dictadas por el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital Santafé de Bogotá “FOSOP”.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

RICARDO HOYOS DUQUE 		JESUS MARIA CARRILLO B.
Presidente Sección

JUAN DE DIOS MONTES H.		GERMAN RODRIGUEZ V.    

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria Sección