Laudo arbitral. DECLARATORIA JUDICIAL DE NULIDAD DEL CONTRATO y VALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL. El Tribunal de arbitramento sí es competente para conocer de las pretensiones de restituciones mutuas. En el presente caso los efectos de la nulidad absoluta que fue declarada judicialmente en relación con el Contrato no deben gobernarse por los dictados del inciso segundo (2º) del artículo 48 de la Ley 80, segmento normativo cuya hipótesis fáctica dice relación con la declaratoria de nulidad absoluta de los contratos estatales por objeto o causa ilícitos. La nulidad obedeció a y/o encontró su fuente en la configuración de la causal 4 del artículo 44 de la Ley 80, resulta evidente que los efectos legales de tal nulidad deberán corresponder a las prescripciones del inciso primero (1º) del aludido artículo 48 de la Ley 80. RESTITUCIONES MUTUAS. Cualquier discusión o litigio que surja entre las Partes en relación con la procedencia, o no, del reconocimiento de las restituciones mutuas que regulan los citados artículos 1746 y 1747 del Código Civil y 48 de la Ley 80, sólo puede concebirse e incluso plantearse en cuanto previamente esas mismas Partes hubiesen celebrado un contrato y, además, en cuanto ese mismo contrato hubiese sido declarado nulo. RESTITUCIONES MUTUAS. MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE. Las controversias que puedan surgir en torno a la aplicación, en cada caso concreto, de las disposiciones consagradas en el mencionado artículo 48 de la Ley 80 así como las reclamaciones que se formulen para obtener el reconocimiento de los derechos que emanan de esa norma, deben tramitarse y ventilarse por virtud de la acción contractual o medio de control judicial de índole contractual. NULIDAD POR CAUSA U OBJETO ILÍCITO. El Consejo de Estado indicó que el artículo 48 de la Ley 80 no resulta incompatible o excluyente con los dictados del artículo 1525 del Código Civil, puesto que esas 2 disposiciones “finalmente complementarias entre sí”, contemplan o prevén dos (2) hipótesis fácticas muy diferentes, comoquiera que en aquella se dispone sobre el reconocimiento que tiene derecho a recibir el Contratista particular cuando su Contrato Estatal ha sido anulado por causa u objeto ilícitos SIN que en esos casos se incluya el elemento “a Sabiendas”, el cual, por el contrario, forma parte esencial de la segunda norma legal en cita y de su acreditación penderá la drástica sanción que establece dicha norma y así impedir que se “premie”, se “retribuya”, se “reconozca”, se “compense” o se efectúe algún pago con cargo a, o por causa de, una conducta deliberada o conscientemente defraudatoria o violatoria de normas imperativas. BAREMOS CONTRACTUALES. CLÁUSULAS LIMITATIVAS CONTRACTUALES. Las fórmulas y baremos contractuales han sido ampliamente tratados por la doctrina, bajo la figura de las denominadas “cláusulas de ajuste”. En efecto, consisten en mecanismos previstos contractualmente que tendrán una doble finalidad: bien sea precaver cualquier reclamación de desequilibrio económico, a través de fórmulas ya pactadas y automáticas en el momento en que se dé alguno de sus presupuestos, bien sea el establecimiento de topes en materia indemnizatoria. Si bien es cierto, pueden preverse dichas fórmulas legalmente, lo usual es que sean propias de cada pacto contractual, debido a la dificultad de señalarlas de forma común para todas las tipologías contractuales. CLÁUSULAS DE AJUSTE. Para el Tribunal no es procedente el reconocimiento por ajustes, teniendo en cuenta que este se encuentra en cláusulas atinentes bien sea al mantenimiento del precio del contrato o a la fijación de topes indemnizatorios, por lo que tal reflexión no puede darse frente a un contrato que ha sido declarado nulo, junto con todas sus cláusulas, salvo en cuanto a disposiciones autónomas, como la cláusula arbitral. La REVISIÓN O REAJUSTE DE PRECIOS. Constituye la principal cláusula de ajuste. Encuentra su fuente en el principio de riesgo y ventura derivado de la crisis de Hacienda en el siglo XIX. Aunque hoy se liga a la variación en el precio de los insumos de los contratos, derivados de cambios inflacionarios, la realidad demuestra que la misma tuvo una finalidad primigenia más amplia, ligada a los mayores costos durante la ejecución contractual por motivos aún más genéricos. CLÁUSULAS HARDSHIP. Se han dado otros casos en el derecho comparado, en donde se prevén cláusulas como las de hardship, propias del derecho comercial, pero que han tenido aplicación en el derecho público. GARANTÍA MÍNIMA DE INGRESO. Existen por su parte mecanismos adicionales como son las garantías mínimas de ingresos, que se encuentran ligadas a los contratos de concesión. Ejemplo de ellas son legislaciones como la colombiana, que en su momento garantizaron bajo regla legal a los concesionarios con cargo al presupuesto del país, la tasa interna de retorno. CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN. Las partes pueden pactar que el precio del contrato se pagará en cierta moneda, o en unidades de poder adquisitivo constante. Al respecto se encuentran las cláusulas oro o plata, en moneda extranjera, de pago en especie y por último de escala móvil o a índice variable (2023)
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