Consejo de Estado. Convenio interadministrativo. Empresa Industrial y Comercial del Estado. Creación. Régimen jurídico. Características. El derecho a la libre competencia NO es absoluto. (2022)
Convenio interadministrativo. Creación de entidades para evadir procesos de selección. Libre mercado. Límites. El Consejo de Estado negó nulidad de actos por medio de los cuales, el alcalde del Municipio de Santiago de Cali creó la Empresa Municipal de Renovación Urbana E.I.C. debido a la necesidad de implementar y ejecutar un plan de renovación urbana en algunos sectores de la ciudad identificada en el Plan de Ordenamiento Territorial. No se probó irregularidad en el proceso de selección y adjudicación de los convenios celebrados.
Consejo de Estado. Sección I.
MP. Hernando Sánchez Sánchez
Radicación: 76001233100020100185502
Radicación Interna:
Demandante: Manuel de Jesús Obregón y Néstor Herrera Valencia
Demandado:
Municipio de Santiago de Cali
(actualmente categorizado como Distrito Especial, Deportivo, Cultural,
Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali1).
Naturaleza: Acción de nulidad.
Fecha: 29/09/2022
Temas:
Convenio interadministrativo. Creación de entidades para evadir procesos de selección. Libre mercado. Límites.
El Consejo de Estado negó nulidad de actos por medio de los cuales, el alcalde del Municipio de Santiago de Cali creó la Empresa Municipal de Renovación Urbana E.I.C.
debido a la necesidad de implementar y ejecutar un plan de renovación urbana en algunos sectores de la ciudad identificada en el Plan de Ordenamiento
Territorial.
En uno de los actos, se autoriza a la Junta Directiva de la Empresa Municipal de Renovación Urbana EIC, a celebrar convenios interadministrativos o contratos de
interventoría de obra relacionados con procesos de renovación urbana.
Luego de celebrados distintos convenios interadministrativos, entre la EICE y el Municipio de Cali, la Contraloría General del Municipio de Cali emitió una comunicación preventiva indicando que dichos convenios no contaban con estudios técnicos y financieros infringiendo la Ley 80 de 1993, así mismo, indicó que el objeto de los Convenios no estaba relacionado con las funciones de la EICE.
Para la Sala “… la creación de la empresa de renovación urbana se encuentra debidamente estudiada y justificada en el Plan de Ordenamiento Territorial, la exposición de motivos del acto acusado, los debates y ponencias del Proyecto de Acuerdo núm. 177 de 2000 ante el Concejo del Municipio de Santiago de Cali, por cuanto de la lectura de los mismos se advierte la necesidad: i) de la creación de una empresa que ejecute los programas de renovación urbana para el desarrollo y el bien común del Municipio y, ii) de la reestructuración administrativa del ente territorial ante la difícil situación económica y la ineficacia de muchas de sus dependencias”.
Los demandantes alegaron además, que con la creación de la EICE se infringió el Artículo 87 de la Ley 489 porque según el actor, se creó una entidad con prerrogativas y privilegios, al no tener necesidad de licitar el ente municipal, si no contratar directamente con su propia empresa”.
“Señaló que la “EMRU”, sólo ha servido de intermediaria para asignar directamente a terceros las obras del Municipio, pues ella firma los contratos y los subcontrata con terceros, pues no posee la infraestructura, capital, personal, ni tecnología para dichas labores. En el fondo la “EMRU”, ha servido para eludir la licitación y poder contratar directamente las distintas obras del municipio, faltando de esta manera a los principios de igualdad y moralidad administrativa contenidos en el artículo 209 Superior”.
Frente a lo anterior, la Sala advirtió que las EICE se encuentran dentro de las excepciones “establecidas en el artículo 14 de la ley 1150, siéndole aplicable en consecuencia las normas legales y reglamentarias de carácter privado que regulan su actividad económica y comercial”.
“El artículo 2 de La ley 1150 señala que procederá la contratación directa para el caso de los contratos interadministrativos siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.
La norma prevé que en aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria establecida en el artículo 69 de la Constitución Política.
Por otra parte, el artículo 2 ibidem, dispone que procederá la contratación directa para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”.
“En el presente asunto, para la Sala es claro que el objeto social de la Empresa Municipal de Renovación Urbana E.I.C tiene relación con el objeto del convenio interadministrativo núm. 4151.0.27.1.004-08 suscrito, es decir, cuenta con capacidad jurídica para contratar, sin que pueda deducirse limitaciones para ejecutar el contrato celebrado con el ente territorial y sin que se advierta vulneración del derecho a la igualdad o la libre competencia respecto de una empresa privada en los términos del artículo 87 de la Ley 489. Lo anterior conforme al artículo 2 de la Ley 1150 que prevé: “procederá la contratación directa para el caso de los contratos interadministrativos siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos””.
“Para la Sala la parte demandante no probó que la Empresa Municipal de Renovación Urbana E.IC. haya servido para eludir la licitación pública que debía adelantarse en el caso de los contratos de la entidad para la renovación del Municipio de Santiago de Cali ni que haya contratado directamente las obras infringiendo los principios de igualdad y moralidad administrativa del artículo 209 de la Constitución, máxime cuando no indicó en el recurso las normas de contratación específicas que considera infringidas y desconocidas presuntamente por la empresa industrial y comercial, el concepto de violación respecto de las mismas y no aportó ni solicitó las pruebas pertinentes (carpetas contractuales incluida la modalidad de selección) que demostrarán su afirmación. En consecuencia, no se demostró para el caso especifico menoscabo alguno de los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas.
Al respecto, en el caso sub examine, la Sala no evidencia que se haya violado el principio de igualdad al establecer tratos diferentes para las empresas privadas que se encuentran en la misma situación de la empresa industrial y comercial, toda vez que las pruebas no permite llegar a esa conclusión.
Por último, si la parte demandante considera que se presentaron irregularidades en el manejo de contratos y administración de recursos de la Empresa Municipal de Renovación Urbana E.I.C. o se vulneraron las disposiciones constitucionales o legales relacionadas con el manejo de la contratación o la adjudicación, debió acudir a los medios dispuestos para tal fin como la nulidad absoluta del contrato, proceso de carácter penal e incluso de responsabilidad fiscal”.
Marco
normativo sobre las características y el régimen jurídico aplicable a las
empresas industriales y comerciales del Estado.
La Sala precisó lo siguiente frente a la normativa relacionada con las Empresa Industriales y Comerciales del Estado.
Estructura departamental. Competencias Asambleas Constitución Política. 300
EICE. Entidad descentralizada/departamental DL 1222 de 1986. Art. 252
Ordenamiento territorial. Ley 388 de 1997.
Ordenamiento territorial. Función pública. Ley 388 de 1997. Art. 8
Plan de Ordenamiento Territorial. Ley 388 de 1997. Art. 10
Plan de Ordenamiento Territorial. Componentes Ley 388 de 1997. Art. 11
Plan de Ordenamiento Territorial. Término Ley 388 de 1997. Art. 23
Integración Rama ejecutiva: Ley 489 de 1998. Art. 38.
Creación de organismos y entidades administrativas. Ley 489 de 1998. Art. 49
Contenido de los actos de creación. Ley 489 de 1998. Art. 50
Entidades descentralizadas Ley 489 de 1998. Art. 68
Creación de entidades descentralizadas Ley 489 de 1998. Art. 69
EICE. Características: Ley 489 de 1998. Art. 85
Autonomía administrativa y financiera de las EICE Ley 489 de 1998. Art. 86
“… la Sala considera que dentro de las características de las empresas industriales y comerciales del Estado están, entre otras:
– La facultad de crear Empresas Industriales y Comerciales compete sólo a las asambleas departamentales, según lo previsto en la Ley 489, bajo los límites de la ley. “… los establecimientos públicos de carácter departamental son organismos creados por las asambleas y a estas les corresponde dictar normas sobre su creación, modificación, supresión y funcionamiento”.
– Son organismos del sector descentralizado.
– Son creadas por la ley o autorizados por esta.
– Desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial.
– A las empresas industriales y comerciales del Estado del orden territorial, les aplica el régimen jurídico establecido en la Ley 489.
– Ejercen la autonomía administrativa y financiera conforme a los actos que las rigen.
– En el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o a la norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos”.
– El proyecto respectivo de la creación de la entidad descentralizada deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.
“…la Sala considera que: i) la ley en la que se disponga la creación de la empresa industrial y comercial del Estado deberá determinar los objetivos y la estructura orgánica; ii) las empresas industriales y comerciales del Estado se deben constituir con arreglo a las disposiciones de la Ley 489, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del gobernador o el alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal”.
El principio de autonomía de los entes territoriales en relación con la regulación de los usos del suelo y la ordenación del territorio. Competencia de los concejos municipales en materia de ordenamiento territorial.
“Con el fin de precisar el alcance de lo debatido, la Sala acoge las posturas esgrimidas tanto por la Corte Constitucional como por la Sala Plena de esta Corporación en relación con la organización territorial en el modelo constitucional de 1991; por una parte, en cuanto se debe lograr la armonización del principio de autonomía de los entes territoriales y el principio de organización territorial unitaria del Estado, sin que los mismos resulten opuestos o excluyentes; y por otra parte, en el entendido que corresponde al legislador, en los términos de los artículos 287 y 288 constitucionales, establecer las condiciones básicas de la autonomía de los entes territoriales, atendiendo en todo caso los límites al carácter unitario del Estado que establecen, entre otros18, la indisponibilidad del núcleo esencial de la autonomía territorial (…)”.
Marco normativo de las prácticas
restrictivas a la libre competencia. El derecho a la libre competencia no es
absoluto.
“Visto el artículo 333 de la Constitución, sobre la libre competencia económica, señala que es un derecho de todos que supone responsabilidades: “[…] Artículo 333. La libertad económica y la libre iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades […]””.
“Para la Corte Constitucional la libre competencia económica es un derecho de todos y por lo tanto de carácter colectivo que supone la “[…] libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante […]41”. Ahora bien, el ejercicio de la libertad económica no es absoluto. Este encuentra su verdadera definición en los límites que le dan sentido, a saber: (i) la responsabilidad social en el ejercicio de la libertad de empresa; y, (ii) la protección de la competencia en sí misma considerada. Estos límites justifican la intervención del Estado en el mercado, que es más intensa cuando se trata de la prestación de servicios públicos, y cuando apunta a la corrección de desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos para la satisfacción de garantías constitucionales42.
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha sido clara en señalar, que la libre competencia es un derecho cuyo ejercicio conlleva limitaciones relacionadas con la introducción de excepciones y restricciones a quienes concurran al mercado a ejercer su derecho (…)”.
“De este modo, se ha establecido un marco jurídico para la salvaguarda de la libre competencia en los diferentes mercados, estableciendo, por ejemplo, prohibiciones genéricas, la vigilancia especial de algunas empresas, las facilidades de intervención del Estado y la obligación que tienen algunas empresas de rendir informes a la Superintendencia de Industria y Comercio, de modo que las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan, entre otros aspectos, lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, es decir acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales”.
“Para la Sala el derecho de la libre competencia económica no es absoluto ni tampoco impide la intervención del Estado, por cuanto su ejercicio está limitado por la protección del interés público o colectivo y el cumplimiento de los fines sociales del Estado, tal como se encuentra previsto en los artículos 333, 334, 365 y 367 de la Constitución Política; en consecuencia, el legislador, por razones de interés público y dentro de los parámetros establecidos en la propia Constitución, está facultado para imponer limitaciones a la libre competencia, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, que establece la misma Carta Política.
La imposición de límites a los derechos constitucionales ha sido admitida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional,47 así ha señalado que la “[…] libre competencia no puede erigirse en derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado”, puesto que ésta debe darse por mandato de la ley “[…] todo lo cual implica indudables limitaciones, correctivos y controles para la iniciativa particulares […]”, en cuanto que su propósito es ““[…] realizar los fines esenciales del Estado, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución[…]”. A juicio de la Corte ““[…] la libre competencia económica no excluye en modo alguno la ingerencia de del Estado para alcanzar fines que le son propios […]””.
