Consejo de Estado. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN. SALVEDADES A OTROSI Y CONTRATOS POSTERIORES. Unificación de jurisprudencia. UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. Ausencia de salvedades en otrosíes o contratos posteriores no impiden conocer de fondo sobre las pretensiones. RÉGIMEN DEL CONTRATO. Establecimiento público. Se rige por la Ley 80 de 1993. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Concepto. LIQUIDACIÓN BILATERAL. Concepto. LIQUIDACIÓN JUDICIAL. Concepto. MAYOR PERMANENCIA EN OBRA. Concepto. ACTA. Valor probatorio. DOCUMENTO PÚBLICO. Valor probatorio DOCUMENTO PÚBLICO. Presunción de autenticidad. DOCUMENTO PRIVADO. Valor probatorio. DOCUMENTO PRIVADO. Presunción de autenticidad. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS. Los tratos preliminares integran y orientan la interpretación de los contratos. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO. Cuando las estipulaciones sean claras, no puede desconocerse lo acordado. INTERESES DE MORA. Se causan por el incumplimiento de las obligaciones dinerarias. CONSTITUCIÓN EN MORA. Ante la falta de prueba sobre el plazo o condición para el cumplimiento de las obligaciones se constituye con el requerimiento judicial al deudor. DICTAMEN PERICIAL. Valoración. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA. Requisitos. COSTAS EN CCA. Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe (2023)

“Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.

El deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato.

Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto. De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado”.

Aclaración de voto Magistrado Martín Bermúdez. “Comparto la decisión de rechazar las pretensiones de la demanda porque el contratista no acreditó los perjuicios reclamados, tal y como se indica en ella. No estoy de acuerdo con que en el fallo se infieran renuncias de las modificaciones porque dejar abierta la posibilidad de que tales inferencias se deduzcan sin que exista siquiera pacto expreso nos hace caer en el mismo error que estamos tratando de superar con la modificación a la jurisprudencia vigente. De otra parte, creo que la unificación implica un avance importante en relación con la jurisprudencia actual, en la que se vienen negando sistemáticamente los derechos de los contratistas a través de una exigencia “inventada” por los jueces y “prohibida por la ley” Pero considero también que la regla podría haberse enunciado de forma más contundente y precisa, si se hubiese deducido de una interpretación distinta de las disposiciones legales aplicables”. CE 39121 2023 ACLARACION MG MARTIN BERMUDEZ

Aclaración de voto Mg. Alberto Montaña Plata 39121

Aclaración de voto Mg. Fredy Ibarra Martínez 39121

Aclaración de voto Mg. Marta Nubia Velasquez Rico 39121

Tesis 1

Tesis 2

“Guardar silencio respecto de reclamaciones económicas al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales, cuyo propósito precisamente fuera el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, impedía la prosperidad de las reclamaciones por hechos anteriores a dichos acuerdos en sede judicial. En estas decisiones se estudió la intención de las partes al celebrar esos acuerdos y las pruebas de las reclamaciones hechas por el demandante para determinar la prosperidad de las pretensiones. La Sala concluyó que esos acuerdos regularon los asuntos objeto de litigio y que no era posible reclamar posteriormente lo ya regulado11. La aplicación de este criterio jurisprudencial corresponde a una interpretación posible del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y de la buena fe objetiva”.

En contraposición, en recientes pronunciamientos, la Subsección A y la Subsección C han sostenido que cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución del contrato, la ausencia de salvedades no implica una decisión desestimatoria de las pretensiones ni constituye un «requisito» para el reconocimiento de pretensiones. Según esta postura, se debe analizar el acuerdo de las partes y su alcance para definir la controversia. En un fallo reciente la Subsección B compartió este criterio.

Pronunciamientos de la Sala en la sentencia de unificación

Régimen legal de los contratos estatales.

“… la Ley 80 de 1993 prescribe que, por regla general, los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 de ese estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 y art. 2 CC), salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. De modo que el contrato estatal se rige por las disposiciones comerciales y civiles, salvo lo previsto por las normas de orden público previstas en la Ley 80 y sus modificaciones (arts. 5.1 Ley 57 de 1887 y 3° de la Ley 153 de 1887)”.

Liquidación del contrato estatal.

“La liquidación de los contratos celebrados por la Administración Pública es el acto jurídico por el cual se determina el estado de ejecución de las obligaciones. Deben liquidarse los contratos de ejecución sucesiva, es decir aquellos en que el objeto debe ejecutarse en actos escalonados y no solo en un acto único, y en los demás que lo requiera (art. 60 Ley 80 de1993 subrogado art. 217 Decreto Ley 19 de 2012). La liquidación puede ser: (i) de mutuo acuerdo entre las partes (bilateral), (ii) unilateral, es decir por la Administración directamente y (iii) judicial”.

Salvedades en el acta de liquidación bilateral.

La liquidación de mutuo acuerdo (arts. 32 y 40 Ley 80 de 1993), constituye un negocio jurídico6. Un acuerdo negocial entre personas capaces de disponer, regido por las reglas sobre el consentimiento libre de vicios –error, fuerza y dolo– (arts. 1502, 1508 a 1516 CC). Si no se dejan “salvedades” –concretas y específicas–, las reclamaciones respecto de las prestaciones pendientes de ejecutar no podrán ser reconocidas por el juez del contrato, dado que ello desconocería el contenido del negocio jurídico (arts. 1602 y 1603 CC). Dicho negocio es susceptible de control judicial, por virtud de salvedades en ella contenidas7, por los vicios del consentimiento8 o por eventos sobrevinientes a su perfeccionamiento.

Equilibrio económico del contrato.

Art. 27 de la Ley 80 de 1993

“… en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. En consonancia, los artículos 4 numerales 3, 8 y 9, 5 numerales 1 y 3, 25 numeral 4 y 28 de esa ley también prevén que las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, mediante la firma de acuerdos sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses”.

Autonomía negocial

“Nada impide a las partes autorregular sus intereses y relaciones para poner fin a cualquier diferencia o para llegar a un arreglo conforme a las reglas civiles (art 1602 CC). Autonomía supone autorregulación. Implica poder gobernarse por sus propias reglas. La autonomía es propia de todas las personas (art. 73 CC) como sujetos de derechos, incluidas por supuesto las personas morales (art. 633 CC) y dentro de ellas las de carácter público (art. 80 Ley 153 de 1887 y art. 38.2 Ley 489 de 1998) o de las entidades que, sin serlo, son autorizadas por la ley para obligarse (art. 2, 6 y 7 Ley 80 de 1993)”.

“Cuando se incumple una obligación acordada en un contrato (por inejecución, por ejecución tardía o por ejecución defectuosa), la parte incumplida deberá responder si ese incumplimiento ocasiona perjuicios (arts. 1604, 1613 y 1616 CC). No obstante, la legislación civil y comercial permite a los contratantes modificar las reglas de responsabilidad contractual, en ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 1604, 1616 y 1732 CC)”.

El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 NO establece requisitos para la prosperidad de las pretensiones.

“… el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de «requisito para la prosperidad de las pretensiones», según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, genera una decisión contraria a sus pretensiones. El hecho de que el legislador propicie en esta norma acuerdos entre las partes, como lo hace en otros preceptos (p.ej. 4.9 y 25.14), no impide que puedan acudir al juez del contrato a resolver litigios y controversias, como derecho de los contratistas reconocidos en el artículo 5.3 de la Ley 80 de 1993”.

No es válido crear requisitos de “oportunidad” que la ley no contempla

“El artículo 27 de la Ley 80 de 1993, pues, no establece «requisitos para la prosperidad de las pretensiones». Y al interpretar este artículo no pueden crearse requisitos de «oportunidad» para que prospere determinada pretensión o para reclamar los perjuicios que se derivan, por ejemplo, del incumplimiento del contrato, por el hecho de que durante su vigencia firmaron pactos que facilitaron su ejecución”.

NO es posible aplicar de manera extensiva criterios jurisprudenciales aplicables a la liquidación bilateral.

“Tampoco pueden aplicarse, de manera extensiva, criterios jurisprudenciales que se han desarrollado respecto de la liquidación bilateral del contrato (art. 60 Ley 80). Como ya se precisó, la liquidación es un acuerdo de las partes en el que se declararan a paz y salvo. Los acuerdos (otrosíes o adiciones, vgr) que se pacten en desarrollo de la relación negocial, por el contrario, no tienen necesariamente, ese propósito, justamente porque la relación negocial continúa”.

“… impone al juez estudiar cuál fue el comportamiento de las partes frente a la ejecución de sus obligaciones, desentrañar, según el tipo de contrato, qué corresponde a cada una de acuerdo con la naturaleza de la obligación y definir, con base en esos comportamientos, cuál es la responsabilidad con ocasión de la ejecución del contrato”.

La buena fe NO habilita al juez para, vía jurisprudencia, crear “requisitos para la prosperidad de las pretensiones”.

“La buena fe, entonces, no habilita la juez para, vía jurisprudencia, crear «requisitos para la prosperidad de las pretensiones» o, a la manera de presupuestos procesales para dictar sentencia de mérito, implantar exigencias generales y abstractas, no establecidas en la ley (art 17 CC), que impidan estudiar el fondo de los conflictos sobre la ejecución del contrato -como lo son las «salvedades» en los acuerdos modificatorios”.

El silencio de las partes.

“El silencio no puede ser interpretado por el juez del contrato como una declaración dispositiva. Si así se entendiera, se desconocería la autonomía de la voluntad. Este postulado supone la capacidad de disponer o no libremente de los derechos que son renunciables. Solo la ley o las partes pueden otorgar consecuencias al silencio. Negar las pretensiones por la inexistencia de «salvedades», es darle valor dispositivo al silencio por vía general, en otras palabras, implicaría el surgimiento de «reglas contractuales» sin que haya una declaración de voluntad”.

El artículo 5.3 de la Ley 80 de 1993 prevé que las autoridades no pueden condicionar la participación en licitaciones ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco el pago de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de este.

“… la restricción impuesta a las entidades públicas recae en la etapa contractual, dada su innegable posición predominante, al imposibilitarles condicionar la modificación del contrato o el pago de los derechos de los contratistas a la renuncia de derechos. En definitiva, esta prohibición legal busca proteger al contratista del Estado, para garantizar justamente su libertad de contratar y de disponer de sus derechos, conforme a las reglas generales del derecho común”.

“Los presupuestos de la aplicación de esa prohibición del artículo 5.3 de la Ley 80 son los siguientes: (i) los sujetos a los que se dirige son las entidades públicas, a quienes se les impide desplegar una conducta; (ii) la conducta prohibida es exigir como condición la renuncia, desistimiento, abandono de peticiones, acciones o demandas; (iii) las circunstancias de modo se refieren a que dicho condicionamiento se produzca a cambio de la posibilidad de participar en licitaciones, de adjudicar un contrato, de modificarlo o adicionarlo o para que se paguen las obligaciones y (iv) los sujetos protegidos con la prohibición son los oferentes y contratistas”.

La Ley proscribe a las entidades estatales contratantes ejercer cualquier tipo de presión sobre los contratistas, para «condicionar» la reclamación de sus derechos

La renuncia a derechos patrimoniales es válida conforme a las normas del Código Civil.

“… el objeto del artículo 5.3. de esa ley no es impedir la renuncia a derechos de contenido patrimonial que atañen solo a su titular, ni constituye una derogatoria de los artículos 15 y 16 CC, en cuanto a la libre disposición de los derechos de interés individual. De la prohibición contenida en esta norma están excluidas las renuncias durante la ejecución del contrato o al finalizar el plazo contractual y que se produzcan por la libre decisión del contratista. En otras palabras, la norma referida no impide a los particulares titulares de derechos renunciar a ellos, pues esa decisión corresponde a la autonomía de la voluntad y a la libertad de contratar. Lo que proscribe es que las entidades públicas impongan como condición esa renuncia”.

Si las entidades no pueden exigir renuncias o desistimientos, el juez tampoco puede imponerlas.

“Si las entidades públicas no pueden exigir renuncias o desistimientos, el juez del contrato tampoco puede imponerlas mediante «requisitos para la prosperidad de las pretensiones», como la constancia de desacuerdos mediante «salvedades», ni mucho menos interpretar el silencio como generador de disposiciones contractuales, sin que la ley lo prescriba o las partes así lo hayan acordado”.

La intención de las partes [communis intentio] (art. 1618 CC).

“Es regla general de interpretación de los actos jurídicos que, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras (art. 1618 CC)”.

“De ahí que, solo cuando conste de manera inequívoca que la intención de las partes es distinta de lo que expresan los términos del contrato (art. 1602 CC), es posible recurrir a la definición de esa voluntad a través de los diferentes criterios previstos por el Código Civil”

“El juez debe determinar la intención de las partes, no solo en lo acordado inicialmente en el contrato, sino en los acuerdos posteriores, pues esos acuerdos son fundamentales para determinar si la ejecución del objeto se ajustó a lo pactado. El juez no solo debe tener en cuenta lo dispuesto en el contrato, sino en sus modificaciones, adiciones u otrosíes posteriores y no puede limitarse a constatar su ejecución, sin antes desentrañar lo acordado en las distintas manifestaciones de la voluntad de las partes.

El juez del contrato debe seguir ante todo el criterio sentado por el artículo 1618 CC, según el cual, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

“Tendrá que estar probado que la intención de las partes, expresa, en el texto de los acuerdos, adiciones otrosíes etc, posteriores, o desentrañada de acuerdo con las reglas previstas por la ley, fue zanjar la diferencia que ahora se reclama en la demanda. Si no es así, esto es, si no se acordó nada en la respectiva modificación y se guardó silencio al momento de su suscripción sobre esa pretensión, siempre quedará abierta la posibilidad de reclamar”.

Mayor permanencia en obra. Ampliación del plazo.

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“La mayor permanencia en obra, ya sea por el incumplimiento del contrato o por un desequilibrio económico, corresponde a los costos que se ocasionan por la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato –aun cuando no implique, necesariamente, mayores cantidades de obra y obras adicionales– que deben ser reconocidos por la entidad, porque tienen su origen en circunstancias no imputables al contratista27. En efecto, la ampliación del plazo puede aumentar los valores de la estructura de costos –administrativos, de personal y equipos– prevista inicialmente por el contratista28. Por ello, el contratista puede reclamar los perjuicios derivados de la disponibilidad de equipo, los costos de personal y los costos administrativos –y en general los que se produzcan– por la mayor permanencia en obra, siempre que estén debidamente demostrados y no sean causados por hechos que le sean imputables. También hay lugar a reconocer los mayores costos cuando la mayor permanencia en obra se produce por la necesidad de ejecutar ítems de obra adicional o mayores cantidades de obra contratada. En este caso, será necesario cuantificar el valor de la obra adicional. En todo caso, deberán acreditarse los sobrecostos reales en que incurrió, porque no es dable suponerlos”.

Validez de los oficios del interventor.

“El oficio XXX del interventor del contrato de obra XXXX es un documento de contenido declarativo emanado de un tercero se presume “auténtico” XXX. Lo consignado en el documento corresponde al conocimiento directo que tuvo el interventor, que se encargó de ejercer el control y vigilancia sobre la ejecución del contrato. En ese oficio, el interventor sostuvo que se debían reconocer las reclamaciones por trabajos en horario extendido, las cuales, se reitera, no fueron objeto del recurso de apelación. Frente a la ampliación del plazo, que es la reclamación a la que se imputa la mayor permanencia en obra, fue contundente en sostener que el contratista ofertó la ampliación del plazo «o» el reconocimiento de mayores costos para ejecutar la obra en el tiempo inicialmente pactado”.

Exigencia de la formalidad por escrito del contrato y sus modificaciones.

“En los contratos sometidos a la Ley 80 de 1993, no obstante, la exigencia de la formalidad del escrito, esos tratos preliminares resultan de suma importancia para desentrañar el alcance del contrato o de los acuerdos que, durante su ejecución, suscriben las partes. No implica ello en modo alguno admitir, dada la formalidad sustancial exigida por la ley, la posibilidad de que las partes modifiquen con su conducta el contrato. Se trata de reconocer que las negociaciones de las partes, durante la etapa de formación del negocio jurídico o los contratos adicionales, modificatorios y otrosíes, permiten determinar la intención de las partes y, por ende, constituyen un criterio esencial para la labor de interpretación por el juez del contrato (arts. 23 y 28 de la Ley 80)”.