Consejo de Estado. CONTRATO DE RÉGIMEN PRIVADO. Es procedente el pacto de la cláusula de liquidación en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad. LIQUIDACIÓN BILATERAL. Resulta del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Es una cláusula accesoria. Requiere la manifestación de acuerdo de ambas partes. SALVEDADES DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL EN CONTRATOS CON RÉGIMEN PRIVADO. En los contratos sometidos al ECGAP la carga de consignar salvedades en el acta de liquidación bilateral deriva del alcance que la ley impone a esta clase de acuerdos –cierre integral y definitivo– . En contratos con régimen privado, en virtud del principio de normatividad de los contratos consagrado en el referido artículo 1602, esa carga se debe observar según lo imponga el alcance de los consensos a los que se arriben al realizar ese ejercicio, así como del alcance que las partes impriman a la etapa liquidatoria del contrato. El Consejo de Estado concluyó que en el presente caso las partes no se refirieron al finiquito del contrato como un acto con el alcance de cierre integral del mismo, ni lo revistieron como una herramienta de contenido transaccional. Por lo anterior, la Fundación demandante no debía cumplir la carga de dejar salvedades, dado que no existió un acuerdo en torno al balance final del contrato. ACUERDOS SURGIDOS DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. Corresponde al juez determinar el alcance de las negociaciones y pactos celebrados entre las partes. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. La entidad contratante aportó los contratos que tuvo que suscribir para corregir y completar la obra sobre la que recayó el objeto del contrato que suscribió con la entidad demandante. La Sala encuentra acreditado que se consolidó un daño en contra de la Corporación, ya que para la finalización de las obras dejadas de ejecutar por causas atribuibles a la Fundación, la contratante tuvo que destinar mayores recursos de los que había dispuesto inicialmente, en la medida que, además de emplear dineros para completar el objeto pactado –lo que se observa que se cubrió con el saldo que no se canceló a la Fundación en función del porcentaje de obra que no ejecutó–, tuvo que utilizar otros más para corregir los defectos constructivos que se hallaron respecto de las obras inconclusas, para lo cual fue necesario también que asumiera costos adicionales por concepto de interventoría. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Aplica la libertad probatoria en su demostración. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. No es procedente en los contratos regidos por el derecho privado. No existe en el derecho común un precepto normativo como el anterior, por tanto, en los contratos estatales sometidos a esa regulación no resulta aplicable tal figura, propia del derecho público. Se precisa que la acción de revisión judicial, consagrada en el artículo 868 del C. Co., no es equiparable a la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato consagrada en la Ley 80 de 1993, pues no está guiada por sus mismos fines y, además, no consagra una obligación del contratante de recomponer el balance negocial, lo que establece es que, “ante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión” (énfasis agregado). Está en manos del juez definir si procede ordenar los reajustes que “la equidad” indique o si, ante esa imposibilidad, se deba terminar el contrato. En el derecho público, la reclamación del restablecimiento del equilibrio económico del contrato puede pedirse incluso después de finalizada su ejecución, dado que su objeto es garantizar la continuidad del contrato. Mientras que en el derecho privado la posibilidad de pedir la revisión del contrato debe hacerse antes del momento de la exigibilidad o cumplimiento de las respectivas obligaciones. CLÁUSULA PENAL COMO PENA SANCIONATORIA. Si bien se ha admitido que las partes de un contrato estatal sometido al derecho común pueden pactar facultades unilaterales, también se ha precisado que tal voluntad debe ser clara y específica, es decir, que pueda deducirse sin equívocos de las cláusulas pactadas por ellas. Por lo anterior, no se encuentra que en el contrato se hubiere estipulado un pacto tendiente a que la Corporación pudiere hacer efectiva la cláusula penal pactada de manera unilateral, por lo cual se concluye que para ello era necesario que acudiera al juez del contrato y que, además de pretender que se declarara el incumplimiento de su contratista, solicitara específicamente que se hiciera efectiva dicha estipulación. La Sala advirtió que en la demanda de reconvención la entidad contratante no pidió que se hiciera efectiva la sanción pecuniaria (2024)