Consejo de Estado. CONTRATO DE CONCESIÓN. Naturaleza jurídica y concepto. No se puede utilizar para eludir los procedimientos de selección de contratistas. CARACTERÍSTICAS RELEVANTES. MODELO FINANCIERO. CIERRE FINANCIERO. Negocio financiero. Alcance de la expresión “por cuenta y riesgo” del concesionario. Esta expresión significa que, de una parte, que el contratista se encarga de la consecución de los recursos económicos según la relación equity/deuda que defina en su modelo financiero (con aporte de recursos propios / o de recursos de financiamiento, o de ambas clases) bajo análisis de predicción de rendimientos y de recuperación de su inversión. Y de otra, que al obtener el derecho económico de explotación y definir conforme a su expertice la ruta de ejecución, asume el riesgo del éxito o fracaso de su desarrollo, como regla general. El rol del concesionario se concibe como el sujeto que adquiere la calidad de “dueño del proyecto” -sin perjuicio de que la concesión se ejecuta “bajo la vigilancia y control de la entidad concedente” art. 32 y, por ende, asume los riesgos técnicos y operativos asociados a esta condición como -en particular- la responsabilidad de realizar su cierre financiero. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO. Si bien estos contratos son mayormente susceptibles de ser modificados -lo que se justifica en los plazos amplios en que generalmente se celebran- esa relativa flexibilidad no autoriza a desatender, por inexistente o insuficiente, el imperativo de elaboración de estudios previos. CONTRATO ADICIONAL. Estudios de oportunidad y conveniencia. La regla atinente al cumplimiento de los estudios previos ES UN IMPERATIVO DE ORDEN PÚBLICO, que por su finalidad jurídico-económica y expresión del ejercicio de la función administrativa en la esfera contractual (art. 209 de la C.P.) es una exigencia predicable a la celebración de contratos adicionales. No sólo se debe cumplir el criterio de necesidad que impone la norma, sino que el impacto en la relación inter partes y respecto de los sujetos que participan de esa estructura, reclama que tal modificación se justifique en alcance y plazo, pues con ella se materializa y fundamenta la prolongación del derecho del particular a explotar una actividad del Estado. ESTUDIOS PREVIOS. El legislador estableció que la elaboración de los estudios previos corresponde a una obligación que debe ser observada en TODOS LOS PROCESOS DE SELECCIÓN, por regla general, como surge de lo dispuesto en los numerales 7 y 1219 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; y la característica que califica a los contratos de concesión como negocios incompletos no obra como excepción a dicha regla, ni tampoco a aquella que justifica que la modificación de los contratos estatales sólo ocurra bajo determinadas hipótesis y realidades. CONTRATO ADICIONAL. El objeto del contrato adicional suscrito NO es compatible ni se desprende de una razonable interpretación del pliego de condiciones; por el contrario, supera con franca evidencia el objeto de la concesión al incluir a cargo del contratista obligaciones principales como la construcción de un edificio, por un plazo que se acercó al acordado para la ejecución original del servicio de registro concesionado. NULIDAD POR OBJETO ILÍCITO DE OTROSÍ. Conductas delictivas en la elaboración de los estudios previos. Importancia de definir con la máxima diligencia los estudios y bases financieras, técnicas y operativas que justifiquen la función jurídico – económica que se pretende con el contrato de concesión. Los análisis que sustentan la concesión son definitivos y definitorios, en el entendido que se trata de las bases que sustentan la necesidad que se busca satisfacer con el contrato y expresan las razones que justifican la escogencia de este tipo negocial y no de otro. NULIDAD ABOSOLUTA POR OBJETO ILÍCITO. Configuración. La violación de normas de orden público asociadas al cumplimiento del principio de selección objetiva contenidas en el EGCAP, obra como criterio de razón suficiente para hallar configurada esta causal de nulidad pues, como fue constatado, los estudios previos con los que se pretendió justificar tal adición fueron producto de diversos ilícitos, de forma que se desconoció el imperativo legal contenido en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 que exige su realización como soporte y fundamento de la contratación estatal. A la vez, se vulneró la prohibición contenida en el numeral 8 del artículo 24 del mismo estatuto que, en torno a la actuación de las autoridades públicas, señala que éstas no pueden eludir los procedimientos de selección de contratistas, por ninguna vía, situación que aconteció en el sub lite al agregar la construcción de una nueva edificación, en lugar de adelantar el procedimiento de licitación respectivo. RESTITUCIONES MUTUAS concepto. Criterios para que procedan. La Subsección precisa que como el objeto ilícito se gestó a propósito de la comisión de delitos atribuidos a un funcionario público de la entidad, no será la entidad a la que puedan trasladarse tales efectos pues, como fue definido en el respectivo proceso penal, y no hay razón para que en sede contencioso administrativa se llegue a una conclusión diversa, siendo la responsabilidad penal un juicio de reproche personal de conducta, se debe precisar que dicha Secretaría no ostenta la calidad de autor de las conductas punibles, sino la de víctima de aquellos reatos; lo anterior ante la perversión que de la administración pública hizo tal sujeto, valiéndose de la entidad. Tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la del Consejo de Estado han reconocido escenarios donde no es viable efectuar restituciones mutuas desde el punto de vista fáctico, como sucede en los contratos de tracto sucesivo. MINISTERIO PÚBLICO. Goza de calidad de sujeto procesal con total independencia y autonomía (2024)
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