Consejo de Estado. ACTO DE ADJUDICACIÓN. Declara la nulidad del acto de adjudicación de licitación por falsa motivación. Condena utilidad que esperaba obtener del contrato. Declara la nulidad del contrato. La entidad pública NO sustentó debidamente que el demandante ofertó precios artificialmente bajos, por tanto, no podía rechazar su oferta. RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO/DELEGADA CONTRACTUAL Y DIRECTORA DEL TRÁMITE CORRESPONDIENTE A LA LICITACIÓN PÚBLICA. Se modificó la causal de imputación. Condena a la secretaria de Suministros y Servicios del Distrito, llamada en garantía, a reembolsar a favor del Distrito de Medellín el 45% del valor que esta entidad deba reconocer y pagar al Consorcio por concepto del restablecimiento del derecho. RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO QUE ELABORÓ INFORME TÉCNICO. Aun cuando dicho documento (el informe) presentaba inconsistencias metodológicas debidamente acreditadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tales deficiencias no pueden extrapolarse al plano de la responsabilidad subjetiva del llamado en garantía, en tanto, su elaboración se enmarcó en la órbita de sus funciones. PROCESO DISCIPLINARIO Y EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA POR RESPONSABILIDAD CIVIL EN PROCESOS CONTRACTUALES. Diferencia. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. Deber de los contratistas de responder frente a la administración cuando formularan propuestas que establecieran condiciones económicas o contractuales artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación. PRECIO ARTIFICIALMENTE BAJO. Es aquel que resulta ficticio, falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además que no tiene fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, se trata entonces de un valor que no permite el cumplimiento material de las obligaciones derivadas de la oferta. PRECIO BAJO EN UNA OFERTA ECONÓMICA. No resulta equiparable con el artificialmente bajo, en la medida que, cuando se encuentra debidamente sustentado, debe considerarse como una manifestación de competitividad en el mercado, lo cual no transgrede los principios que rigen la contratación estatal. RECOMENDACIÓN DEL COMITÉ DE EVALUACIÓN. No resulta vinculante para el representante legal o su delegado, sin embargo, al apartarse de ella, se debe justificar el fundamento de la decisión. INFORME TÉCNICO ORDENADO POR LA ENTIDAD ANTERIOR A LA ADJUDICACIÓN PARA EVALUAR LA SUPUESTA OFERTA CON PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS. Los parámetros empleados en el informe técnico como referentes no compartieron variables homogéneas ni reflejaron condiciones equiparables frente a las dispuestas en el proceso de selección adelantado por el Distrito. LOS TÉRMINOS CONCEDIDOS AL CONSORCIO DEMANDANTE PARA ATENDER LOS REQUERIMIENTOS FORMULADOS A LA PRESUNTA CONFIGURACIÓN DE PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS. La entidad debía otorgar un plazo razonable y suficiente. RESTITUCIONES MUTUAS. DEVOLUCIÓN DE LAS SUMAS POR CONCEPTO DE UTILIDAD RECIBIDAS POR EL CONSORCIO ADJUDICATARIO.  El a quo no debió ordenar la devolución de la utilidad. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN. Consiste en la posibilidad de que la entidad pública demandada traiga a juicio a sus servidores o exservidores públicos, por cuya conducta dolosa o gravemente culposa esta sea condenada a indemnizar perjuicios a terceros, con el propósito de que, dentro del mismo proceso judicial, se establezca si surge para ellos la obligación de reembolsar total o parcialmente el monto de la suma pagada por la administración. GUÍA DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Los métodos de comparación previstos en la guía de CCE son criterios de naturaleza orientadora que deben ser aplicados de manera contextualizada (2026)

“… se colige que la entidad no contaba con un sustento sólido para apartarse de la recomendación de adjudicar el proceso de selección al consorcio Génesis emitida por parte del comité técnico de evaluación del proceso licitatorio, pues como quedó acreditado, el informe que le sirvió de soporte para arribar al rechazo de la propuesta del accionante estuvo inmerso en falencias técnicas. Queda demostrado para la Sala que tal como lo determinó el a quo la propuesta del consorcio Génesis se encontraba en primer orden de elegibilidad conforme a la evaluación realizada por el comité y además se hallaba ajustada a las condiciones del mercado y no se encontraba inmerso en un precio artificialmente bajo".

Consejo de Estado. Sección II. Subsección A

Magistrado Ponente:   FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ

Radicación:    05001233300020240003001

Radicación interna: 73079

Demandante:  Consorcio Génesis

Demandado:   Distrito Especial de Ciencia Tecnología e Innovación de Medellín

Llamado en garantía. Evelyn Tatiana Beltrán y otros

Naturaleza:    Nulidad y restablecimiento del derecho

Fecha: 16/06/2026

DICTAMEN PERICIAL. Su eficacia probatoria depende de que satisfaga determinadas condiciones de contenido, en particular la claridad, imparcialidad, precisión y exhaustividad de sus conclusiones.

TACHA DE TESTIGOS. No descarta su valor probatorio, deben ser apreciados con mayor rigor.

RESTITUCIONES MUTUAS O RECÍPROCAS – cuando la restitución in natura resulta imposible por razones jurídicas, materiales o temporales, se acude al subrogado pecuniario y a la ficción de compensación entre las prestaciones ya ejecutadas.

Tratamiento de los precios artificialmente bajos en la legislación Colombiana.

Resulta pertinente delinear el marco normativo relativo a los precios artificialmente bajos, cuyo origen se remonta a la Ley 80 de 1993. El artículo 26, numeral 6, de dicho estatuto edificó, como expresión del principio de responsabilidad, el deber de los contratistas de responder frente a la administración cuando formularan propuestas que establecieran condiciones económicas o contractuales artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación93. En la misma línea, la Ley 1150 de 2007, en el artículo 5 numeral segundo, reafirmó la relevancia de los precios del mercado como un criterio determinante para la comparación de los ofrecimientos presentados, en aras de garantizar la observancia del principio de selección objetiva94.

En concordancia con lo anterior, el Decreto 1082 de 2015 impone a la entidad estatal el deber de activar un juicio de verificación cuando advierta la posible existencia de una oferta con valor artificialmente bajo, para lo cual debe requerir al oferente a fin de que exponga las razones que sustentan el precio ofertado. Analizadas dichas explicaciones, el comité evaluador deberá recomendar el rechazo de la propuesta o la continuación de su evaluación, según corresponda95.

En concreto, el precitado decreto en el numeral 2.2.1.1.2.2.4, dispone que, cuando en ejercicio de su deber de análisis la entidad estatal advierta esta situación debe: (i) requerir al oferente para que exponga las razones que lo sustentan; (ii) examinar las explicaciones brindadas, a fin de verificar si estas justifican los valores propuestos y resultan suficientes para la adecuada ejecución del contrato conforme a los documentos del proceso; y, (iii) una vez valoradas dichas explicaciones, el comité evaluador —o quien tenga a su cargo la evaluación de las ofertas— recomendará el rechazo de la propuesta o la continuación de su análisis dentro del proceso de evaluación, siempre que el menor precio ofertado obedezca a circunstancias objetivas propias del proponente y de su oferta y no comprometa el cumplimiento adecuado del negocio jurídico.

Ahora bien, cabe advertir que la sola circunstancia de que una propuesta exhiba un valor reducido no comporta, per se, la configuración de un precio artificialmente bajo96. Ello únicamente se predica de aquella oferta cuyo monto, además de ser ostensiblemente inferior e irrisorio frente los parámetros ordinarios del mercado aplicables al ítem o actividad correspondiente, carece de una explicación técnica, económica, operativa y/o financiera que la sustente, de modo que su aceptación implicaría para la administración desconocer los principios de la contratación estatal y poner en riesgo la ejecución de los negocios jurídicos

Por su parte, esta Corporación ha establecido que este tipo de precio es aquel “que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado, por tanto, la [a]dministración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio, responsabilidad e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual del Estado”

En esa medida, para la Sala las ofertas con precios artificialmente bajos comprometen de manera directa la viabilidad económica del contrato, pues un precio sin sustento real en la estructura de costos del mercado impide garantizar el cumplimiento material de las obligaciones contractuales y la satisfacción del interés general que subyace a toda contratación estatal. Por ello, la identificación oportuna de este fenómeno constituye un deber ineludible de la administración, cuya finalidad no se agota en la protección del equilibrio económico del negocio jurídico, sino que se extiende a preservar la integridad del proceso de selección frente a prácticas colusorias y a impedir que la contratación pública sea empleada como canal para la introducción de recursos de origen ilícito, en salvaguarda de los principios de transparencia, selección objetiva e imparcialidad que lo rigen.

Así, no podrá reputarse como tal la propuesta cuyo valor se derive de circunstancias objetivas, comprobables y propias del proponente, las cuales, lejos de comprometer la correcta ejecución del contrato, garantizan su viabilidad y no erosionan la integridad del proceso licitatorio ni los fines de la gestión contractual. En tal hipótesis, la entidad se encuentra obligada a continuar con el examen de la oferta, preservando la legalidad y la selección objetiva dentro del proceso de selección.

De lo anotado, se desprende que no resulta equiparable un precio bajo a un precio artificialmente bajo, en la medida en que el primero puede encontrarse razonablemente sustentado y constituir una legítima manifestación de competitividad dentro del procedimiento de selección, sin que ello comporte vulneración de los principios que rigen la contratación estatal. Por el contrario, el precio artificialmente bajo se caracteriza por su carácter irrazonable o irrisorio y por la ausencia de una justificación económica, técnica, operativa y/o financiera que permita explicar de manera suficiente las fuentes de su determinación.

En esa medida no le es dable a la entidad contratante calificar una oferta como ficticiamente reducida cuando su valor se halla razonablemente sustentado en circunstancias objetivas atribuibles al proponente, suficientes para descartar la configuración de riesgos para la transparencia e integridad del procedimiento de selección o para el adecuado cumplimiento de las obligaciones contractuales en caso de resultar adjudicatario. Corolario de ello, una vez valoradas las explicaciones allegadas por el oferente, el comité de contratación —o quien haga sus veces— está llamado a exponer de manera expresa, clara y suficiente las razones que fundamentan su recomendación, ya sea en el sentido de aceptar o de rechazar la oferta sometida a análisis.

Aplicación de la Guía de la Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente -.

“La referida guía recomienda a la entidad tener en cuenta la siguiente información como datos de referencia para el análisis: (i) el promedio del valor de las ofertas; (ii) la mediana del valor de las propuestas; (iii) la desviación estándar del valor de los ofrecimientos económicos; (iv) la diferencia entre el costo estimado del contrato y el promedio o mediana del valor de las ofertas; (v) la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el promedio del valor de las propuestas financieras y (vi) la diferencia entre el valor de la oferta que puede ser artificialmente baja y el costo estimado del contrato.

En ese marco, la herramienta metodológica establece que la entidad dispone de distintos métodos orientadores para identificar ofertas que pudieran ser artificialmente bajas: (i) la comparación absoluta y (ii) la comparación relativa. A estas se suma la información histórica de ofertas y contratos relacionada con el objeto del proceso de contratación, como elemento de contexto que complementa el análisis”.

En relación con la aplicación de la Guía el Consejo de Estado indicó:

“En tal escenario, es menester precisar que los métodos de comparación previstos en la guía de CCE son criterios de naturaleza orientadora que deben ser aplicados de manera contextualizada, a partir de la confrontación entre los estudios de mercado, las ofertas presentadas y las condiciones propias del sector. En tal medida, ni el umbral del veinte por ciento (20 %), propio de los ejercicios de comparación absoluta, ni el valor mínimo aceptable derivado de la comparación relativa operan como estándares rígidos o inmutables, sino que su alcance debe modularse conforme al análisis del comportamiento histórico de ofertas y contratos análogos, a las dinámicas de competencia y a las particularidades del mercado, con el propósito de efectuar una valoración objetiva y razonable de la eventual configuración de precios artificialmente bajos”.

Informe del Comité Evaluador:

“El comité evaluador concluyó en el curso de la diligencia que: (i) el consorcio Génesis presentó la aclaración de su oferta en los términos fijados por la entidad y conforme a los lineamientos de la guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas de CCE, justificando de manera adecuada el costo del bien; (ii) en el trámite licitatorio no se advirtieron prácticas que permitieran inferir la existencia de conductas colusorias o anticompetitivas atribuibles al proponente; (iii) las condiciones técnicas y de ejecución propuestas se ajustaban a las especificaciones exigidas por la administración; (iv) el accionante acreditó la capacidad necesaria para ejecutar el contrato y su oferta resultaba, la más favorable para la entidad desde la perspectiva económica; y (v) la propuesta respondía a circunstancias objetivas propias del oferente, sin que se evidenciara riesgo alguno para la adecuada ejecución del objeto contractual. Por lo anterior, coligió que la propuesta del actor debía continuar habilitada. De manera posterior absolvió las observaciones presentadas por Génesis y Construcciones C-2023, una vez decantadas, el grupo evaluador recomendó adjudicar el proceso de selección al consorcio Génesis, al considerarla como la mejor propuesta”.

En consideración de la Sala “… del análisis del acervo probatorio se desprende que la decisión del comité de evaluación de mantener habilitada la propuesta del consorcio Génesis obedeció a un ejercicio metodológico y coherente”.

“A la luz de lo anterior, se deduce, que (i) la aplicación de la metodología prevista en la guía de CCE tuvo un carácter meramente orientador, en tanto la identificación de una oferta situada por debajo del umbral estadístico no condujo de manera directa a su exclusión, sino que activó un análisis posterior de razonabilidad y viabilidad económica; (ii) el requerimiento formulado al consorcio Génesis obedeció al deber de verificación inherente a este tipo de procesos, pues cuando se aplica el método de ponderación de menor valor, la oferta de menor cuantía quedará (eventualmente) por debajo del umbral estadístico, lo que hace imperativa la solicitud de justificación del precio ofertado; (iii) la valoración de este incorporó variables reales del mercado, tales como las condiciones de negociación con proveedores y las ventajas competitivas legítimas derivadas de su estructura organizacional; (iv) la justificación presentada por el proponente fue objeto de un examen técnico sustantivo por parte del comité, con apoyo del presupuestador de la entidad y (v) la decisión de mantener el orden de elegibilidad se sustentó en un juicio de razonabilidad técnica apoyado en la experiencia institucional y en el conocimiento del mercado de obra pública, sin que se advirtiera que el precio ofrecido comprometiera la adecuada ejecución del contrato”.

“… la decisión adoptada no se fundó de manera exclusiva en dicho umbral, sino que incorporó la aplicación del método de comparación relativa, mediante el cálculo de la mediana y la desviación estándar, así como el análisis del comportamiento histórico de ofertas y contratos relacionados con el objeto del proceso de selección”.

La evaluación del informe técnico ordenado por la entidad estatal.

“… para la Sala es dable colegir que los parámetros empleados en el informe técnico como referentes no compartieron variables homogéneas ni reflejaron condiciones equiparables frente a las dispuestas en el proceso de selección adelantado por el Distrito de Medellín, cuyo componente de mayor incidencia económica se estructuró sobre mezclas asfálticas densas tibias con incorporación de RAP con diferentes rangos definidos de producción diaria. Bajo tales condiciones, el ejercicio comparativo adelantado desconoció elementos determinantes para la adecuada formación del precio ofertado y, por consiguiente, careció de idoneidad técnica no solo para sustentar la configuración de un precio artificialmente bajo en la propuesta del consorcio Génesis, sino también para justificar el apartamiento de la recomendación emitida por el comité evaluador”.

 La oferta del demandante era la más favorable para la entidad.

“… se colige que la entidad no contaba con un sustento sólido para apartarse de la recomendación de adjudicar el proceso de selección al consorcio Génesis emitida por parte del comité técnico de evaluación del proceso licitatorio, pues como quedó acreditado, el informe que le sirvió de soporte para arribar al rechazo de la propuesta del accionante estuvo inmerso en falencias técnicas. Queda demostrado para la Sala que tal como lo determinó el a quo la propuesta del consorcio Génesis se encontraba en primer orden de elegibilidad conforme a la evaluación realizada por el comité y además se hallaba ajustada a las condiciones del mercado y no se encontraba inmerso en un precio artificialmente bajo”.

“La anterior conclusión encuentra respaldo en la evaluación de la propuesta (requisitos habilitantes y de ponderación) y en el análisis adelantado por el grupo evaluador en virtud del requerimiento por un posible precio artificialmente bajo, el cual, en ejercicio de sus competencias, efectuó un examen detallado de la estructura de costos de la propuesta, con fundamento en los soportes allegados y en las explicaciones rendidas por el proponente en el marco de los requerimientos formulados. A partir de ello, estableció que:

(i) no se evidenciaron elementos que permitieran inferir la configuración de prácticas colusorias o conductas contrarias a la libre competencia; y

(ii) la propuesta obedecía a circunstancias objetivas propias del oferente, sin que se advirtiera riesgo alguno para la adecuada ejecución del objeto contractual, en la medida en que las condiciones técnicas y de ejecución se ajustaban plenamente a las especificaciones definidas por la administración y la estructura de costos respondía a economías de escala, sustentadas en: (a) la participación de Estructuras y Pavimentos SAS como socio de la planta asfaltadora Pavimentos Aburrá; (b) la disponibilidad de capacidad instalada en maquinaria destinada a labores de pavimentación; (c) la solidez y amplitud de su planta de personal; (d) el conocimiento especializado del sector de mezclas bituminosas; (e) la estandarización de sus procesos; y (f) la experiencia específica del proponente en la ejecución de contratos de mantenimiento de la malla vial con el Distrito de Medellín.

Tales consideraciones, sustentadas en criterios técnicos verificables y en la información aportada por el oferente, no fueron desvirtuadas por los censores. Por el contrario, como lo advirtió el juez de primera instancia y se confirma en esta sede, la decisión de apartarse de dicha recomendación se apoyó en un análisis con falencias metodológicas, basado en referentes no comparables y en la omisión de variables determinantes del sector, lo que condujo a una inferencia errada sobre la configuración de un precio artificialmente bajo”.

Los términos concedidos al consorcio demandante para atender los requerimientos formulados a la presunta configuración de precios artificialmente bajos. Debían ser razonables y suficientes.

“Aunado a las falencias previamente expuestas, llama la atención de la Subsección los términos concedidos por parte de la administración al consorcio Genesis, para atender los requerimientos formulados en torno a la presunta configuración de precios artificialmente bajos, esto en la medida que del análisis del proceso de selección se determina que en razón de la cuantía, la complejidad técnica del objeto contractual, y la necesidad de recaudar soportes financieros, comerciales y técnicos dirigidos a justificar la estructura económica de la propuesta, la entidad debía otorgar un plazo razonable y suficiente que permitiera ejercer de manera efectiva el derecho de contradicción”.

“Por consiguiente, no resulta admisible que la administración fundamente posteriormente el rechazo de la oferta en la supuesta insuficiencia de soportes documentales, cuando fue la propia entidad la que, mediante la concesión de un término exiguo o insuficiente, limitó materialmente la posibilidad del proponente de recopilar y allegar la información requerida para acreditar la viabilidad económica de su propuesta”.

Restituciones mutuas. Devolución de las sumas por concepto de utilidad recibidas por el consorcio adjudicatario.

“Teniendo en cuenta lo anterior y con el fin de auscultar lo reprochado, debe puntualizarse que tanto en el derecho común (aplicable por remisión expresa a los contratos del Estado126) como en el régimen de contratación estatal se consagran efectos específicos de cara a la declaratoria de nulidad absoluta de un negocio jurídico.

Con fundamento en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 uno de los efectos de la declaratoria de anulación del contrato corresponde al de las restituciones entre los extremos contratantes. Particularmente, el artículo 1746 del Código Civil, establece el derecho que les asiste a las partes afectadas con la decisión de nulidad de un contrato, de restituirse entre sí aquello recibido como prestación de ese acto jurídico anulado, o de repetir lo pagado, salvo que se trate de la prestación o ejecución de un contrato con objeto o causa ilícita 128.

En tratándose de contratos de carácter estatal de ejecución sucesiva, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 dispone que la declaratoria de nulidad absoluta no impide, en principio, el reconocimiento y pago de las prestaciones que el contratista haya ejecutado a satisfacción o de manera idónea antes de que aquella sea declarada (si bien se aparta del régimen general previsto en el Código Civil en materia de nulidades, no lo hace de manera absoluta). No obstante, la misma disposición introduce una limitación relevante: cuando la nulidad tenga como fundamento la existencia de objeto o causa ilícito, ese reconocimiento solo será procedente en la medida en que se demuestre que la entidad estatal obtuvo un beneficio derivado de la ejecución contractual”.

En ese orden de ideas, es dable inferir que conforme lo preceptuado en la Ley 80 de 1993 y en armonía con lo dispuesto en el Código Civil, la nulidad absoluta de un acuerdo de voluntades retrotrae las cosas al estado anterior de su celebración y cuando el negocio –de tracto sucesivo– está sometido a las normas del EGCAP –que incluyen el derecho privado-, la anulación no impide, en principio, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de su declaratoria.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Subsección ha reconocido que existen eventos en los cuales no es posible efectuar las restituciones in natura desde el punto de vista material, jurídico o temporal “(…) en el caso de contratos de tracto sucesivo en los que la obligación material se ha cumplido verbi gracia, la ejecución de obras, es inviable ordenar que se restablezcan los patrimonios al estado de cosas anterior a la celebración del negocio, máxime cuando se encuentra que la finalidad que se perseguía ya se ha satisfecho y ésta ya ha sido debidamente retribuida por la entidad”130.

En este contexto, en el ordenamiento jurídico, se ha comprendido que las restituciones mutuas operan en doble sentido (i) in natura, o en su defecto cuando ello resulte imposible por razones jurídicas, materiales o temporales, (ii) mediante el subrogado pecuniario y la ficción de compensación entre las prestaciones ejecutadas, en línea con el mandato del artículo 48 de la Ley 80 de 1993. En ese orden, se alude a la denominada resciliación por nulidad en esta clase de contratos (ejecución sucesiva) 131, con efectos limitados hacia el futuro, en tanto se atenúa la regla de la retroactividad y se acude a una ficción de compensación entre las prestaciones ejecutadas.

En atención a lo previamente expuesto, el artículo 48, inciso primero, de la Ley 80 de 1993 resulta, aplicable al caso sub judice, toda vez que el negocio jurídico anulado (decisión que tuvo como sustento lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 ejusdem) corresponde a un contrato estatal de tracto sucesivo. En tal sentido, la declaratoria de nulidad conlleva, como regla general, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. No obstante, como sucede en el sub lite, cuando la restitución in natura no resulta posible por razones jurídicas, materiales o temporales, dicha imposibilidad no excluye las restituciones, sino que estas se satisfacen mediante el subrogado pecuniario y la compensación de las prestaciones efectivamente ejecutadas por las partes (…)”.

 La responsabilidad del servidor público que elaboró el informe técnico en la entidad estatal contratante.

“Con respecto a uno de los servidores públicos vinculados la Sala indicó que “… en lo que atañe a la responsabilidad civil y patrimonial declarada en primera instancia respecto de Rubén Darío López, la decisión del a quo habrá de revocarse, por cuanto la presunción legal de dolo consagrada en el artículo 5, numeral primero, de la Ley 678 de 2001 (modificado por el artículo 39 de la Ley 2195 de 2022) que le fue atribuida no resultó acreditada, habida cuenta que su intervención en el trámite licitatorio se circunscribió a la elaboración de un informe técnico, cuya valoración y acogimiento correspondía de manera exclusiva a la delegada contractual, en quien residía la competencia para adoptar la decisión de adjudicación”.

“… la elaboración del informe técnico relativo al presunto precio artificialmente bajo de la oferta del consorcio Génesis no constituyó una actuación extralimitada ni discrecional, sino el cumplimiento de las cargas funcionales inherentes a su cargo, frente a las cuales la abstención injustificada habría comportado, en sí misma, un desconocimiento de los deberes propios del servidor”.

“… aun cuando dicho documento (el informe) presentaba inconsistencias metodológicas debidamente acreditadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tales deficiencias no pueden extrapolarse al plano de la responsabilidad subjetiva del llamado en garantía, en tanto, su elaboración se enmarcó en la órbita de sus funciones”.

“En ese orden de ideas, la presunción legal de dolo consagrada en el artículo 5, numeral primero, de la Ley 678 de 2001 (modificado por el artículo 39 de la Ley 2195 de 2022) que le fue endilgada al censor, resulta desvirtuada a partir de la concurrencia de los siguientes elementos: (i) su intervención se enmarcó en el cumplimiento inexcusable de las cargas funcionales inherentes a su cargo, frente a las cuales no le era factible sustraerse; (ii) el informe técnico por él elaborado no revestía carácter vinculante, en tanto constituía un insumo de naturaleza orientadora cuya valoración y acogimiento correspondía a quien ostentaba la competencia decisoria; (iii) las deficiencias metodológicas acreditadas en el informe no configuran per se el elemento volitivo de la conducta; (iv) la decisión de fundar el rechazo de la propuesta del consorcio Génesis en dicho informe y de apartarse de la recomendación del comité evaluador fue adoptada de manera autónoma por la delegada contractual”.

La responsabilidad del servidor público cuando se separó de la recomendación del Comité Evaluador:

 “En ese orden y como quedó acreditado en el proceso sub examine, el grupo evaluador, tras concluir que la propuesta presentada por el consorcio Génesis se encontraba habilitada y una vez culminada la evaluación de la oferta económica, recomendó a la delegada contractual la adjudicación del proceso de selección, al ser la mejor propuesta. Sin embargo, Evelyn Tatiana Beltrán, decidió separarse de tal recomendación, manifestando actuar “en atención al deber de responsabilidad (…) para la verificación de la recomendación del CEEC y proceder con total certeza a la adjudicación del proceso de contratación”. En tal contexto, el 7 de junio de 2023, a las 4:06 p. m., se formuló requerimiento al consorcio Génesis por parte de la secretaria de suministros y la secretaria de infraestructura física. Asimismo, se designó un revisor técnico para verificar y conceptuar sobre la evaluación técnica”.

“… si bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015105, la entidad estatal, en cabeza de la delegada contractual, se encontraba facultada para separarse de la recomendación formulada por el comité de evaluación, el ejercicio de dicha atribución debía sustentarse en razones objetivas, verificables y debidamente justificadas, acordes con los principios que rigen la actividad contractual, por lo que no bastaba el dicho de actuar con base en el deber de “responsabilidad”, sino que la decisión adoptada exigía distinguir con rigor las causas que condujeron la determinación de la administración, máxime cuando esta se apoyó, además, en las conclusiones del informe técnico rendido con posterioridad, para sostener que la propuesta del consorcio Génesis presentaba precios artificialmente bajos y, por ende, debía ser rechazada.

Del examen del plexo probatorio se desprende que dicha exigencia no fue satisfecha en el proceso de selección sub lite. Por el contrario, la fundamentación de la decisión cuestionada presenta inconsistencias de entidad suficiente para confirmar el juicio de ilegalidad al que arribó el a quo, conforme se expondrá a continuación”.

PROCESO DISCIPLINARIO Y EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA POR RESPONSABILIDAD CIVIL EN PROCESOS CONTRACTUALES. Diferencia.

“El proceso disciplinario está dirigido principalmente a encauzar la conducta de quienes desempeñan funciones públicas, con el objeto de asegurar el cumplimiento de los deberes propios del cargo y comporta una naturaleza de carácter sancionatorio y preventivo; en este ámbito el elemento subjetivo no se presume, corresponde al órgano de control, con fundamento en el acervo probatorio recaudado, acreditar la existencia de una conducta consciente y voluntaria del servidor público encaminada a vulnerar la Constitución o la ley. En tal sentido, la decisión de archivo comporta la inexistencia de prueba suficiente que permita tener por configurada la infracción disciplinaria.

Distinto es el escenario del llamamiento en garantía con fines de repetición, el cual posee naturaleza eminentemente civil y de carácter patrimonial resarcitorio. En este ámbito, el artículo 5° de la Ley 678 de 2001 (modificado por la Ley 2195 de 2022) consagra una presunción legal de dolo cuando el daño antijurídico tiene origen en la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por las causales allí previstas. Esta disposición incorporó una regla especial de distribución de la carga probatoria, en armonía con el artículo 167 del CGP, conforme al cual incumbe a las partes demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que invocan”.

“De lo anterior se infiere que la conclusión derivada de la providencia disciplinaria se estructuró sobre la verificación del cumplimiento de un requisito habilitante (la capacidad residual), cuya acreditación fue considerada suficiente para descartar la configuración de la falta investigada. Sin embargo, ese aspecto no constituye el eje del debate en el presente llamamiento en garantía. En esta sede, la presunción iuris tantum de dolo no se origina en la inobservancia de dicho factor (que, en todo caso al ser un requisito habilitante, fue evaluado por el comité evaluador), sino en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación por falsa motivación, derivada del apartamiento por parte de la llamada en garantía respecto de la recomendación del grupo evaluador.

Se trata, por tanto, de planos jurídicos distintos: mientras la decisión disciplinaria examinó la suficiencia de la capacidad residual del adjudicatario como presupuesto habilitante, el análisis en el marco del llamamiento con fines de repetición versa sobre la presunción legal del artículo 5 numeral primero de la Ley 678 de 2001 (modificado por el artículo 39 de la Ley 2195 de 2022), que se endilga a Evelyn Tatiana Beltrán por la falsa motivación del acto administrativo de adjudicación del proceso de selección de licitación pública n.° 70007451 de 2023. En consecuencia, las conclusiones adoptadas por la PGN no tienen fuerza demostrativa para desvirtuar el elemento subjetivo que aquí se enrostra, es decir, la prueba que se aportó no resultó pertinente e idónea para rebatir la presunción”.

“… la ausencia de prueba suficiente para atribuir una conducta dolosa no impide al juez establecer si los hechos acreditados en el proceso revelan la configuración de otro grado de imputación subjetiva. En el presente asunto, los elementos probatorios permiten concluir que la actuación de Evelyn Tatiana Beltrán se apartó gravemente de los deberes funcionales que le eran exigibles, en la medida en que desconoció postulados esenciales del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), particularmente el principio de selección objetiva establecido en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y sus demás normas concordantes, circunstancia que permite encuadrar su conducta en el ámbito de la culpa grave (artículo 6 de la Ley 678 de 2001, modificada por el artículo 40 de la Ley 2195 de 2022).

Lo anterior resulta acorde con el deber del juez contencioso administrativo de esclarecer la responsabilidad subjetiva del agente estatal a partir de los hechos efectivamente demostrados en el proceso, de modo que la atribución de responsabilidad no dependa exclusivamente de la calificación jurídica propuesta por la entidad demandante, sino de la verificación material de los elementos que permitan establecer el grado de culpabilidad realmente acreditado. En consecuencia, corresponde a la Sala efectuar el análisis concreto de la conducta desplegada por la llamada en garantía para determinar si esta satisface los presupuestos de la culpa grave”.

 “… No obstante, para la Sala dicha motivación resulta insuficiente para justificar la decisión adoptada, toda vez que la sola invocación genérica del “deber de responsabilidad” no constituye una razón objetiva que la habilitara para apartarse de la recomendación emitida por el comité evaluador, suspender el trámite de adjudicación y promover una revisión técnica adicional. Lo anterior, en la medida en que la entonces funcionaria no expuso inconsistencias específicas en la evaluación realizada, errores técnicos identificables, circunstancias sobrevinientes relevantes o irregularidades concretas que razonablemente permitieran descalificar o desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el comité evaluador.

En esa misma línea, se infiere que una vez se reanudó la audiencia de adjudicación, el día 20 de junio de 2023, la llamada en garantía ya habiéndose apartado de la recomendación emitida por el comité evaluador, sustentó el rechazo de la propuesta del consorcio Génesis, en un informe técnico que presentaba deficiencias metodológicas relevantes, aun cuando el iter precontractual existían distintos elementos de carácter técnico y jurídico para arribar a una decisión sustancialmente distinta.

Se colige por parte de la Sala entonces que la decisión no se soportó en criterios que explicaran el distanciamiento frente a la recomendación del comité evaluador, circunstancia que, a la luz del estándar de diligencia exigible en el ejercicio de la función contractual, no encuentra justificación razonable (…)”.

“En consecuencia, se modificará lo correspondiente a la causal de imputación por las razones ya expuestas, lo cual igualmente conduce a confirmar la responsabilidad civil y patrimonial respecto de Evelyn Tatiana Beltrán en el proceso de selección sub examine”.

Conclusiones de la sentencia:

1. El precio bajo no es sinónimo de precio artificialmente bajo. Una oferta económica inferior a las demás no puede rechazarse automáticamente; la administración debe demostrar que el valor es ficticio, irreal o que hace imposible ejecutar el contrato. Una oferta competitiva, debidamente sustentada, constituye una manifestación legítima de la libre competencia.

Durante la Audiencia de adjudicación el demandante alegó que la entidad estatal desconoció las directrices contenidas en la guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas de Colombia Compra Eficiente.

2. La carga de demostrar que una oferta es artificialmente baja recae en la entidad. Si el oferente presenta explicaciones técnicas y económicas razonables sobre su estructura de costos, la administración debe valorarlas de manera objetiva y no puede rechazarlas mediante apreciaciones subjetivas o meramente especulativas.

3. La recomendación del comité evaluador no es obligatoria para el ordenador del gasto, pero apartarse de ella exige una motivación especialmente rigurosa. La autoridad puede decidir en sentido distinto al comité, siempre que exponga razones técnicas, objetivas, suficientes y verificables. Una motivación deficiente conduce a la nulidad del acto de adjudicación.

4. El concepto de un revisor técnico no reemplaza la evaluación oficial del comité. Antes de la adjudicación la entidad solicitó el concepto de un revisor técnico. Si el concepto adicional contiene errores metodológicos, utiliza parámetros diferentes a los previstos en los pliegos o compara información no homologable, pierde fuerza probatoria y no puede servir como fundamento para excluir una oferta.

El informe técnico concluyó que el consorcio Génesis no justificó ni aclaró de manera satisfactoria las razones por las cuales los valores ofertados no evidenciaban el cumplimiento de las condiciones necesarias para garantizar la sostenibilidad económica durante la ejecución del contrato.

5. La motivación de los actos administrativos debe sustentarse en información técnicamente correcta. La utilización de unidades de medida distintas a las previstas en los pliegos, o la comparación con procesos contractuales que no son equivalentes, constituye una falsa motivación que afecta la legalidad de la decisión administrativa.
6. La selección objetiva exige evaluar las ofertas con los mismos criterios para todos los proponentes. Resulta contrario a este principio aplicar un escrutinio excepcionalmente estricto a un oferente mientras propuestas con características similares no reciben el mismo tratamiento.

7. La nulidad del acto de adjudicación puede generar la nulidad absoluta del contrato estatal. Cuando el contrato tiene como único fundamento un acto administrativo de adjudicación posteriormente declarado nulo, el negocio jurídico pierde su soporte legal y también debe ser invalidado.

8. Las restituciones mutuas deben preservar el equilibrio entre las partes cuando el contrato ya fue ejecutado. Si las prestaciones no pueden restituirse materialmente por tratarse de obras públicas ejecutadas, procede reconocer el valor de los costos efectivamente incurridos, evitando tanto el enriquecimiento sin causa de la administración como el reconocimiento de utilidades derivadas de un contrato nulo.

9. El oferente que demuestra que habría sido el legítimo adjudicatario tiene derecho al restablecimiento del derecho. Si se acredita que la oferta cumplía todos los requisitos y ocupaba el primer lugar de elegibilidad, procede indemnizar la utilidad que razonablemente habría obtenido con la ejecución del contrato.

10. La falsa motivación del acto administrativo puede comprometer la responsabilidad personal de los servidores públicos. Cuando la nulidad del acto se fundamenta en falsa motivación y concurren los presupuestos de la ley, es posible declarar la responsabilidad patrimonial de los funcionarios mediante el llamamiento en garantía con fines de repetición.