Consejo de Estado. Contrato de obra a precio global. Adición del contrato estatal. Liquidación del contrato estatal. Mayor permanencia. Perjuicios morales. (2013)

Consejo de Estado. Rad. 47001233100019930357001. 17431. Actor: Antonio Sumoza Torres. Demandado: Corporación Nacional de Turismo de Colombia. Subsección A. MP. Mauricio Fajardo Gómez. Fecha: 27/06/2013.

Temas: 1. Nulidad del acto de liquidación. Se debe declarar la ineptitud de la demanda impetrada cuando se pretende obtener la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato estatal si el mismo ha sido objeto de esa clase de liquidación y se demanda únicamente el incumplimiento del contrato sin haber solicitado la declaratoria de nulidad del correspondiente acto administrativo de liquidación.  No obstante lo anterior, en el presente caso, el Consejo de Estado consideró que no hay lugar a declarar la ineptitud de la demanda, toda vez que el demandante SÍ invocó la irregularidad del acto de liquidación (a pesar de que no invocó expresamente su nulidad), presentó el concepto de la violación y además allegó al proceso el respectivo acto de liquidación y se debatió sobre el mismo. De esta manera, dice la Sala, se evita una sentencia inhibitoria y se protege el derecho de acceso a la administración de justicia (Art. 229 CP).  Concluye entonces la Sala, que una vez expedido el acto de liquidación, no es procedente demandar únicamente el incumplimiento del contrato para obtener el reconocimiento de los eventuales perjuicios derivados del mismo, toda vez que el acto de liquidación en el cual NO se haya contemplado el incumplimiento, debe ser retirado en sus efectos del mundo jurídico.

El procedimiento de liquidación y el acto de liquidación. Debido proceso.

La liquidación del contrato estatal se entiende en forma genérica como la etapa final de la relación contractual y hace relación tanto al trámite o procedimiento para establecer las cuentas finales como al acto mismo de finiquito de cuentas del respectivo contrato.  En este punto, la Sala recuerda que durante el procedimiento deben aplicarse los principios constitucionales del debido proceso, en particular el derecho de audiencia y contradicción del contratista, así como el derecho a conocer las pruebas decretadas y participar en la práctica de las mismas.  Es decir, la liquidación no puede surgir de plano, sin la debida motivación y el proceso de conciliación de cuentas, entonces, dado que la liquidación como procedimiento tiene la finalidad de finiquitar las cuentas contractuales, lo natural es que el acto de liquidación se dé en forma bilateral, como bilateral es el contrato mismo.  Salvedades del acta de liquidación. La Sala recuerda que las salvedades deben ser planteadas con toda precisión en el acto mismo de la liquidación bilateral, salvo que las objeciones provengan de hechos que no se conocían al momento de suscribir el acta de liquidación bilateral.

El procedimiento de liquidación se inicia una vez termina el contrato estatal por cualquiera de las modalidades posibles, circunstancia que constituye un presupuesto para emprender las actuaciones de liquidación.

Alcance del procedimiento de liquidación del contrato: limitaciones de la transacción y de la compensación de cuentas.  El procedimiento de liquidación previsto en la ley da cabida a desplegar tanto la conciliación como el contrato de transacción y en este último, no necesariamente tiene que surtir el procedimiento de la conciliación.  Aquí debe tenerse en cuenta que para el análisis de la viabilidad legal de la transacción, las partes han de tener presente que no pueden transigir sobre un derecho ajeno o inexistente (Art. 2475 CC), igualmente, que la transacción debe costar por escrito.  Finalmente, advierte la Sala, que en este caso no es necesaria la autorización establecida en el artículo 218 CCA, toda vez que ésta se refiere explícitamente al escenario del proceso judicial.

En la determinación de las obligaciones recíprocas para la liquidación del contrato estatal también es viable el acuerdo de compensación de cuentas (Art. 1715 CC.), bien sea como parte del contrato de transacción para precaver un eventual litigio o solamente incluido en el acto de liquidación como modo de extinguir las obligaciones de acuerdo con el Artículo 1714 CC.  La sala recuerda que la compensación de cuentas NO PROCEDE en presencia de los eventos de intervención forzosa administrativa ni con la violación de los derechos del principio de la “par condijo creditorum” frente a terceros acreedores dentro de procesos de carácter concursal.  Finalmente se advierte que la compensación como parte del acto administrativo de liquidación, está sometida a los requisitos legales del mismo, por ejemplo, en cuanto a la competencia de las partes y la licitud de su objeto.

2. La carga de la prueba del incumplimiento contractual. La Sala recuerda que, respecto de la indemnización de perjuicios, en términos de los artículos 1613 y 1615 del Código Civil, contenidos en el régimen de obligaciones aplicables al objeto del contrato administrativo, se establece que dicha indemnización de perjuicios debe provenir; A. De no haberse cumplido la obligación. B. De haberse cumplido imperfectamente.  C. De haberse retardado su incumplimiento.  Además, las normas en cita prescriben que la indemnización de perjuicios se adeuda; A. Desde que el deudor se ha constituido en mora, o B. Si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.
3. Adiciones al contrato de obra. La adición del valor del contrato ha sido permitida por la ley de contratación estatal con unos límites en cuanto al objeto y valor de la adición, así como en el procedimiento de la modificación contractual, lo cual va de la mano con el principio de la planeación y la normatividad relacionada con la ejecución del presupuesto público, toda vez que la adición del contrato debe constituir una situación excepcional si se tiene en cuenta que antes de la contratación la entidad estatal debió definir la obra y las apropiaciones presupuestales requeridas y a la vez, el proponente que decidió participar en el proceso contractual, estudió y definió una oferta de precio de acuerdo con el análisis de sus costos, en forma tal que el objeto y el precio así definidos y acordados, no deberían sufrir variaciones atípicas dentro de un escenario normal de ejecución.

El valor del contrato en la modalidad de precio global puede sufrir modificaciones o ajustes, con origen en el contrato mismo por aplicación de los ajustes pactados o previa modificación de la obra contratada, por la vía de la modificación contractual, en la forma como se describe a continuación:

1. El ajuste de precios. Cláusula contractual que se puede establecer con el fin de reconocer el cambio de valor que presentan los bienes y el dinero con el paso del tiempo. Actualmente se fundamenta en el desarrollo de los mecanismos de ajuste y revisión de precios previstos en la Ley 80 de 1993, en virtud del cual las partes pueden acordar fórmulas de ajuste dentro del contrato estatal. Objeto: Es un mecanismo para asegurar la equidad real de las prestaciones entre las partes, toda vez que en la etapa precontractual el contratista presenta su oferta de precio con base a un presupuesto de costos, estimando los precios al momento de la propuesta y claramente se entiende que esos presupuestados sufrirán variaciones respecto de la fecha de pago de la obra contratada, de manera que la Ley permite que las partes acuerden la fórmula de ajuste, cuya aplicación no implica una modificación al contrato estatal sino que se realiza en desarrollo del mismo.
2. Tratándose del contrato de obra a precio global, la modificación de la obra contratada, bien sea en la cantidad o en sus especificaciones, incide en el valor del contrato pactado y por lo tanto debe incorporarse al contrato mediante una modificación contractual, que ttiene por objeto precisamente incluir los nuevos ítems o cantidades para l ejecución de la misma obra y la determinación de su valor, con la consecuencia de una adición al precio del contrato.

4. La mora en el pago de obras. La mora debe ser probada por el demandante.
5. Eficacia de los libros de contabilidad del comerciante. Estos constituyen un principio de prueba para el contratista que tiene la calidad de comerciante y se les reconoce su importancia frente a los deberes del comerciante con el Estado y la comunidad en general. En caso de existir doble contabilidad (Art. 74 CCo)., los libros y papeles “solo tendrán valor en su contra”.
6. Los perjuicios por mayor permanencia en obra no se demuestran por la sola demora de la entidad contratante en contestar las peticiones del contratista. El Silencio de la Administración Pública frente a las solicitudes del contratista, no generan por sí solo un derecho, ni constituye silencio administrativo positivo acerca de lo solicitado.
7. Los perjuicios morales no se presumen. El Consejo de Estado hace varios años modificó su antigua postura y reconoció la posibilidad de reclamar frente al Estado el daño moral causado por la pérdida de bienes o derechos materiales, frente a lo cual ha sostenido en forma reiterada que el daño moral por la pérdida patrimonial debe ser demostrado con pruebas fehacientes. En este punto, la Sala advierte que no se debe confundir el perjuicio moral con la pérdida o afectación económica sufrida por el contratista. Imposibilidad de generalizar la materialización de daño moral causado con ocasión de una sanción ilegalmente impuesta.