Consejo de Estado. Contrato de prestación de servicios. Régimen privado y Ley 80 de 1993. Término de duración. No puede ser indefinido. Agotamiento de presupuesto. Terminación unilateral. Empresa Social del Estado (ESE). Régimen contractual. Régimen presupuestal. Cláusulas excepcionales. Aseguradoras. Litisconsorcio facultativo. Caducidad del contrato. PRINCIPIOS PRESUPUESTALES DE ANUALIDAD Y PROGRAMACION INTEGRAL – Se vulneran al comprometer presupuesto del contrato sin tener en cuenta disponibilidad. AGOTAMIENTO DEL PRESUPUESTO DE ENTIDAD ESTATAL. Da lugar a la terminación del contrato estatal (2013)

"La Sala considera importante detenerse a señalar la improcedencia de que las partes de un contrato estatal de prestación de servicios acuerden o convengan su duración a término indefinido, aún bajo el marco del derecho privado (…) el término de duración del contrato de prestación de servicios de la entidad estatal en el derecho privado no puede ser indefinido, lo que no impide que con apoyo en el derecho privado existan pactos de duración indeterminada pero determinable, pactos de duración variable o condicionada y causales de terminación anticipada, amén de la terminación en cualquier tiempo que permite el artículo 2066 del Código Civil. De acuerdo con todo lo anterior, se tiene que en el contrato 054-97 las partes acordaron una prestación de servicios que quedó regulada por las reglas del Código de Comercio y del Código Civil –por expresa invocación de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la aplicación del derecho privado- y en dicha normativa no existen limitaciones para condicionar el plazo del contrato como en efecto sucedió en este acuerdo".

Consejo de Estado. Rad. 25000232600020000156101. 25590. Actor: Martha Cecilia Reyes Pardo. Demandado: Hospital Kennedy ESE hoy Hospital del Sur ESE. Subsección A. MP.  Mauricio Fajardo Gómez. Fecha: 27/02/2013.

Temas: 1. Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia de contratos. La Sala reitera que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, en atención a que el criterio que rige actualmente es meramente orgánico, y por tanto se debe concluir, que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido, “son contratos estatales todos los contratos que celebren las entidades públicas del estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de la contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales”.

2. Ausencia de la aseguradora en los procesos contractuales. No genera la nulidad del proceso. Aquí no hay un litisconsorcio necesario sino facultativo. La Sala considera que “la comparecencia de la sociedad aseguradora que otorgó el amparo de cumplimiento del contrato estatal no constituye un requisito obligado para integrar el contradictorio necesario en la acción contractual, aún cuando allí se discuta la caducidad o el incumplimiento del contrato estatal por parte del contratista afianzado”. En este punto, la Sala recuerda que la aseguradora podrá demandar el acto administrativo de manera separada dentro del término procesal correspondiente. En este caso:

Tanto la aseguradora como el contratista pueden actuar dentro del proceso como parte activa, desde que lleguen al proceso sin que exista caducidad de la acción.

Cuando cualquiera de los dos (contratista o aseguradora) demanden el acto administrativo, el otro NO tiene por qué ser citado al proceso.

Los efectos de la nulidad del acto administrativo afectan a quien NO decidió demandar por virtud de la cosa juzgada, y la negativa de la nulidad tiene efectos erga omnes, pero solo en relación con el vicio que fue objeto de juzgamiento.

Cualquier de los dos (contratista o aseguradora), puede intervenir en el proceso el estado en que se encuentre antes de dictarse fallo de única o segunda instancia y siempre que frente a ella no haya operado la caducidad de la acción.

3. Régimen legal de las Empresas Sociales del Estado. En materia contractual se rigen por el derecho privado pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de la contratación de la administración pública. No obstante lo anterior, la Sala recuerda que independientemente del régimen jurídico que se aplique, el funcionario público NO está en libertad de conceder y definir libremente el contrato estatal, aunque se aplique el derecho privado, pues siempre debe desarrollar los principios que la Constitución impone, es decir, debe obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en todas las etapas del contrato. En este mismo sentido, se deben tener en cuenta los principios de disciplina fiscal que el funcionario público debe aplicar así el contrato se rija por el derecho privado. Finalmente, debe recordarse también la aplicación del principio fiscal de programación integral. “Todo gasto debe estar presupuestado antes de ser comprometido” y el de anualidad “El año fiscal comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (Ley 38/89, artículo 10).

4. El término del contrato de prestación de servicios NO puede ser indefinido. La Sala indica que de ser así se vulnerarían los principios de igualdad e imparcialidad, libre concurrencia y transparencia. Adicionalmente recuerda que el principio de planeación contractual impone el deber de definir una temporalidad a la contratación de prestación de servicios, bien por las necesidades de la contratación o bien por la conveniencia de revisar periódicamente las condiciones del servicio frente a la oferta del mercado y los presupuestos, planes y programas de la entidad.

5. La duración del contrato de prestación de servicios por agotamiento del presupuesto en una entidad estatal que se rige por el derecho privado. El pacto de una vigencia indefinida del contrato, con valor indeterminado, supone una contratación sobre vigencias futuras que no está permitida ni autorizada.

6. Las cláusulas excepcionales en los contratos de las Empresas Sociales del Estado. Las cláusulas excepcionales que permiten la terminación unilateral en sus diversas especies se encuentran expresamente autorizadas para los contratos de las empresas sociales del estado, y en este caso para los contratos de prestación de servicios de salud. No obstante lo anterior, recuerda la Sala que las entidades NO pueden incorporar causales de terminación unilateral del contrato que no estén establecidas en la Ley 80/93, pues en este caso se generaría una nulidad (legalidad de los contratos estatales).

7. Caducidad del contrato estatal. Presupuestos para que proceda. Para que proceda la caducidad del contrato el artículo 18 de la Ley 80/93 ha establecido que no puede ser cualquier tipo de incumplimiento, éste debe cumplir con dos (2) requisitos: A. Que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y B. Que evidencie que puede conducir a su paralización. En el presente caso encuentra además la Sala, que la ejecución del contrato YA no era posible porque el mismo había TERMINADO, por esta razón la administración no podía acudir a la figura de la caducidad (falta de competencia pro-tempore por parte de la entidad contratante). Recuerda la Sala que la caducidad de la acción solo se puede declarar durante el plazo de ejecución del contrato estatal, teniendo en cuenta su finalidad.

8. Características del contrato de prestación de servicios. Diferencia de las características del contrato tipificado en la Ley 80/93 y el del derecho privado: (Este cuadro es tomado directamente de la sentencia).