Consejo de Estado. Contrato de Obra. Características. Modalidades de pago. Normativa. Caducidad del contrato. Cláusulas excepcionales. Modificación unilateral. Obras adicionales. Mayores cantidades de obra. (2013)
Consejo de Estado. Rad. 27001233100019990018801. 20342. Actor: José Fulgencio Mosquera. Demandado: Municipio de Quibdó. Subsección A. MP. Mauricipio Fajardo Gómez. Fecha: 30/01/2013.
Temas: 1. El acto administrativo. Es toda manifestación unilateral de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendientes a la producción de efectos jurídicos. Requisitos: A. Declaración de voluntad (acto positivo). 2. De origen administrativo (de forma unilateral). No implica que en el procedimiento previo haya participación activa y eficaz de los administrados. 3. Que proyecte sus efectos en el ámbito jurídico. Que sea capaz de producir efectos jurídicos, de crear, modificar o extinguir una situación jurídica. 4. Está sometido al control jurisdiccional.
2. Identificación del tipo negocial o tipo de contrato estatal. En primer término, recuerda la Sala, la naturaleza del vínculo contractual o la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que la convenio decidan asignarle las partes o de las expresiones que ellas utilicen en el clausulado del negocio, sino que dicha modalidad deriva, fundamentalmente, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate.
3. El contrato de obra pública. Elementos esenciales y características. El contrato de obra es aquel que “celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. En este punto se debe tener en cuenta que en relación con el ordenamiento anterior (Decreto Ley 222/83), hoy en día no se requiere que la obra recaiga sobre un bien inmueble de carácter público o directamente destinado a un servicio público, esto es irrelevante, pues con el ordenamiento vigente, la obra puede estar vinculada, o no a la prestación de un servicio público, en un bien de propiedad pública o privada, lo importante HOY es que: 1. El contrato lo celebre una entidad estatal 2. Que implique la realización de actividades materiales respecto de un bien inmueble que puede pertenecer, o no, al Estado y que puede estar destinado o no, a la prestación de un servicio público. 3. Que la obra que se realice sobre el bien inmueble lo transforme y que si se trata de una instalación de bienes muebles en aquél, éstos se incorporen en o entren a formar parte integral del inmueble como un todo. Entonces, será contrato de obra el que tenga por objeto desarrollar trabajos materiales que alteren, transformen o modifiquen un inmueble o que comporten la instalación de muebles en inmuebles, aun cuando igualmente debe tenerse en cuenta que las actividades materiales en mención también pueden tener por objeto uno distinto de la construcción o el mantenimiento de una obra y conllevar su destrucción, lo cual acontece en una demolición total o parcial.
EL CONTRATO DE OBRA (Art. 32. Ley 80/93) | |
Características principales: | Es un contrato solemne, bilateral, oneroso, conmutativo, intuito personae y de tracto sucesivo en la medida que su ejecución precisa de prolongación en el tiempo, lo cual posibilita que durante el transcurso de la misma tenga lugar entregas parciales – con la suscripción de actas parciales de obra – sin perjuicio de la obligación a cargo del contratista de alcanzar el resultado final. |
Derechos de la Administración: | a. Exigir la ejecución del contrato según pliego y cláusulas contractuales. b. Exigir ejecución dentro del plazo. |
Derechos de contratista: | a. Que la Administración cumpla con sus obligaciones a su cargo en cuanto a entrega o puesta a disposición de terrenos, materiales, estudios y diseños cuando a ellos hubiere lugar, del anticipo o pago anticipado etc. b. Recibir el pago pactado. |
La remuneración del contratista en el contrato de obra:
DIFERENCIA ENTRE LA NORMATIVIDAD DEL DECRETO LEY 222/83 Y LA LEY 80/93 | |
Decreto Ley 222 de 1983 | Ley 80 de 1993 |
Se establecía en sus artículos 82 y ss. las siguientes formas de pago: A. El precio global. B. Los precios unitarios. Determinando el monto de la inversión. C. La administración delegada. D. El sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios y, finalmente E. El otorgamiento de concesiones, modalidad ésta que la Ley 80/93 erigió en un tipo contractual autónomo. | El segmento final del INC. 1 del Numeral 1° del Art. 32 de la Ley 80/93 se limita a señalar que la identificación de un contrato en la tipología de obra no se verá afectada por la “modalidad de ejecución y pago” que se adopte. Aquí opera la autonomía de la voluntad de las partes. Dependiendo de la modalidad de pago que se escoja se utilizarán los diversos mecanismos de ajuste del valor contractual inicial. |
Modalidades de pago a partir de la Ley 80 de 1993, en los contratos de obra pública | |
Modalidades de pago indeterminadas pero determinables. | El precio del contrato se constituye en un simple cálculo sobre el valor probable del mismo, no obligatorio para las partes. |
Contrato a precios fijos. (No lo define la Ley 80/93. La jurisprudencia tiene en cuenta la definición del Decreto Ley 222/83). | El contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija, en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, todo lo cual lo realiza a su nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad por dichos actos. Esta suma NO se puede modificar salvo por circunstancias que justifiquen la celebración de un nuevo acuerdo, lo que implica una simple actualización de precios, no un cambio de precio. |
Contrato a precios unitarios. | Aquél en el que se pacta un precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije. |
4. Diferencia entre adición del contrato a través de añadidura de obras que no forman parte del objeto contractual inicialmente convenido, de las simples modificaciones a las cantidades de obra ejecutadas en un contrato pactado a precios unitarios, las cuales fueron contratadas pero su estimativo inicial sobrepasó los cálculos efectuados inicialmente durante la ejecución del contrato. Veamos la diferencia que la jurisprudencia nos muestra, puesto que tienen implicaciones jurídicas diferentes:
En el presente caso, el Municipio le ordenó al contratista que la obra debía realizarse en un lugar diferente al pactado en el contrato estatal. Para la Sala esta modificación no es una mera variación de los precios unitarios y cantidades de obra porque supone una trascendental mutación en el objeto del contrato que afecta realmente la ecuación contractual.
Mayores cantidades de obra en contratos de obra a precios unitarios | Realización de obras adicionales. |
Supone que las obras fueron contratadas pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida. Esto NO implica una modificación al OBJETO contractual.
Aquí se justifica que en algunos casos se celebren contratos adicionales y si es necesario, se restablezca la ecuación contractual ya sea al momento de liquidar el contrato o, a través de la acción judicial con la condición de que el contratista, en caso de liquidación bilateral, haya dejado las salvedades correspondientes. | Supone que las obras adicionales NO fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de OBRAS NUEVAS, distintas de las contratadas, o de ítems NO previstos, pero que su ejecución en determinadas circunstancias resulta necesaria.
Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio de prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa. |
5. Las cláusulas exorbitantes en la Ley 80 de 1993. De conformidad con la Ley y la Jurisprudencia del Consejo de Estado hay cuatro (4) grupos de contratos estatales:
TIPOS DE CONTRATOS VS CLAUSULAS EXORBITANTES (LEY 80/93) | |
Contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias. Es decir, tienen aplicación así no se hayan pactado en el proceso. | Obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyen monopolio estatal. |
Contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son facultativas. | Contratos de prestación de servicios y suministro. |
Contratos estatales en los cuales se encuentra prohibido incluir, y por tanto, ejercer cláusulas o estipulaciones excepcionales. Si se incluyen, habrá nulidad absoluta de la cláusula. | Contratos con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; interadministrativos, en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no corresponden a las señaladas en el numeral 2° del artículo 14 de la Ley 80/93, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como los contratos de seguro tomados por las entidades estatales. |
Todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los grupos anteriormente individualizados, en los cuales tampoco hay lugar a la inclusión y menos al ejercicio de tales potestades excepcionales.
La jurisprudencia ha sentado su posición manifestando que en este grupo de contratos NO es posible la aplicación de estas cláusulas porque: 1: Este tipo de poderes requiere autorización legal para su inclusión y posterior utilización y 2. Porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de contratos estatales. | Contrato de consultoría, comodato, leasing etc. |
6. La caducidad del contrato estatal. Naturaleza sancionatoria de la facultad de declarar la caducidad administrativa del contrato estatal. La terminación unilateral del contrato estatal. Dentro de la terminación unilateral del contrato estatal se encuentran las siguientes especies o modalidades de la figura:
a. Terminación unilateral propiamente dicha. Art. 17 Ley 80 de 1993.
b. la declaratoria de caducidad del contrato estatal. Solo esta figura tiene naturaleza sancionatoria pues conlleva a que no hay indemnización para el contratista y además supone una inhabilidad para que siga contratando con el Estado. En este punto la Sala recuerda el deber de la Administración de respetar previamente, el debido proceso. ¿Como se materializa el debido proceso entonces?
– Comunicándole al contratista el inicio de la actuación administrativa de una forma efectiva.
– Fundamentando la sanción de conformidad con el principio de legalidad, es decir por conductas que estén previamente contempladas en la Ley.
– Garantizándole el derecho de audiencia.
– Brindándole una oportunidad real para ser oído.
– Revisar y evaluar las pruebas que el contratista presente, si son procedentes.
– Respetando el principio de presunción de inocencia. Esto es, la Administración debe demostrar que el contratista incumplió sus obligaciones o deberes si pretende sancionarlo.
– Realizando un procedimiento administrativo de conformidad con las normas vigentes.
– Profiriendo decisiones con prontitud. Principios de eficiencia, economía y eficacia (Art. 209 C.P.).
c. La terminación unilateral a cuya aplicación hay lugar cuando se configuran algunas causales de nulidad absoluta respecto del contrato estatal. Art. 45. Inc. 2. Ley 80/93.
Para todas estas modalidades se encuentran las siguientes características: A. La Ley consagra expresamente la facultad para que la Administración haga dicha declaración. B. Todas producen el mismo efecto, que es poner fin al contrato estatal. C. Solo es posible aplicar estas figuras a contratos vigentes. D. La decisión es un acto administrativo de naturaleza contractual. E. El acto administrativo es objeto de control jurisdiccional. F. Una vez ejecutoriada la decisión administrativa que dispone la terminación unilateral del contrato, debe procederse a la liquidación correspondiente.
La competencia ratio temporis de la Administración para ejercer la potestad excepcional de declaratoria de caducidad del contrato estatal. La sala recuerda que la caducidad solo puede ser declarada dentro del PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL, no durante la etapa de liquidación. En caso de no cumplirse lo anterior, el acto administrativo estaría viciado de nulidad por falta de competencia en virtud del factor temporal (Ratio temporis).
7. La potestad excepcional de modificación unilateral del contenido del contrato estatal. Tiene como fin evitar la paralización del contrato, la afectación del interés general o de la prestación del servicio público. NO tiene naturaleza sancionatoria como la caducidad y pretende la mutación del objeto contractual en aspectos como el número o las calidades de los elementos que la integran, aun cuando ha de preservarse la sustancia del negocio. No se trata de una sustitución del tipo o del objeto contractual, es una figura más próxima al contrato adicional que se justifica en que la Administración no puede quedar ligada invariablemente por contratos que han devenido en inútiles o por estipulaciones contractuales que se han convertido en inadecuadas para satisfacer las necesidades originalmente tenidas en cuenta para llevar a cabo la contratación. Recuerda la Sala además que el fundamento de la modificación unilateral del contrato debe obedecer a circunstancias sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato y la medida debe estar directamente conectada con la idónea prestación del servicio público, de lo contrario el acto estará viciado de falsa motivación y desviación de poder. Límite temporal. “Durante la ejecución del contrato”. Respeto al debido proceso. La Administración se encuentra obligada a buscar un acuerdo con el contratista y si se llega a un acuerdo, habrá de suscribirse el otrosí o contrato adicional respectivo. Si no se llega a un acuerdo, se podrá ejercer la potestad excepcional expidiendo el respectivo acto administrativo. Si no se respeta el debido proceso, la Administración deja incurso el acto administrativo en una evidente causal de nulidad por violación del debido proceso y desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa.
