Consejo de Estado. Declara la nulidad de actos administrativos. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN ACTUACIONES SANCIONATORIAS. La entidad debe convocar la audiencia de descargos con una antelación razonable y acorde con la finalidad de la norma atributiva de la competencia para declarar el incumplimiento. LA OBLIGACIÓN DE LA LLAMADA EN GARANTÍA DE ASUMIR EL PAGO PARCIAL DE LA CLÁUSULA PENAL. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. CONTRATO DE SEGURO. El acto administrativo mediante el cual se declaró la ocurrencia del siniestro no requería quedar en firme dentro del término de prescripción previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio. La nulidad de una decisión administrativa que hace efectiva una garantía no constituye un modo de extinción de las obligaciones previsto en el artículo 1625 del Código Civil, ni en la normativa general de los seguros de daños, ni en las disposiciones específicas del seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD E IMPOSICIÓN DE MULTAS. Es necesario determinar si su imposición se fundamentó en una prerrogativa de poder público o en una facultad contractual. En este caso fue por habilitación legal. CLÁUSULA PENAL DE APREMIO. COERCITIVA. PACTADA POR LAS PARTES. PLAZO PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y HACER EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL. A diferencia de lo que ocurre con la imposición de multas, que “procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista” (Ley 1150 de 2007, art. 17), la competencia temporal para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria se mantenía hasta la liquidación del contrato. EFECTO DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD EL ACTO QUE HIZO EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL. La nulidad parcial del acto administrativo no conllevó la extinción de la obligación condicional pactada en la póliza que consistía en el pago de la cláusula penal, cobertura expresamente incluida en el amparo de cumplimiento. EQUILIBRIO ECONÓMICO. ACTO ADMINISTRATIVO. No todas las declaraciones de voluntad de una entidad estatal emitidas en la ejecución de un contrato sometido al EGCAP se califican, por el solo hecho de provenir de ella, como actos administrativos. No constituyen actos administrativos los documentos mediante los cuales la entidad exterioriza su voluntad de no acceder a la solicitud de un contratista, orientada al reconocimiento de sumas adicionales al precio pactado para restablecer el equilibrio económico. FACULTADES UNILATERALES PARA MODIFICAR POR SÍ MISMA LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA OTRA. PODERES UNILATERALES. EL CONSENTIMIENTO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES. Poder unilateral. Habilitación unilateral. No implica la expedición de un acto administrativo. Los poderes unilaterales en la contratación no solo pueden tener su fuente en normas heterónomas, también en el contrato estatal. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL. CONTRATO A PRECIO GLOBAL. SOBRECOSTOS. MAYOR PERMANENCIA. Condiciones para el traslado de sobrecostos a la entidad pública. La suficiencia del precio global del componente de obras de construcción para cubrir las cantidades de obra ejecutadas y las erogaciones realmente incurridas constituía un riesgo asumido por el contratista. TERMINACIÓN UNILATERAL. TOMA DE POSESIÓN DE LAS OBRAS. EFECTOS EN EL CONTRATO DE SEGURO. La operación material del IDU de tomar posesión de las obras cinco días antes de la expiración del plazo, ante los evidentes problemas causados por los retrasos en su ejecución, no puede calificarse como una modificación del contrato afianzado. NOTIFICACIÓN DE AGRAVACIÓN DEL ESTADO DEL RIESGO. No aplica en contratos celebrados con entidades estatales. AJUSTE DE PRECIOS POR CAMBIO DE VIGENCIA. No procede por disposiciones del pliego de condiciones. LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO (2026)

“La controversia versa sobre un contrato de obra pública que terminó por vencimiento del plazo sin que las obras se concluyeran. La entidad estatal impuso multas al contratista, declaró su incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria. Uno de los integrantes del consorcio demandó la nulidad de dichas decisiones, solicitó la liquidación judicial del contrato y reclamó el reconocimiento de sumas derivadas de la responsabilidad contractual de la entidad estatal, así como de la alteración del equilibrio económico del contrato. Por su parte, la entidad contratante demandó en reconvención, solicitando que se declare el incumplimiento de la actora, como integrante del consorcio contratista, y que se condene a indemnizar perjuicios”.

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Consejo de Estado. Se declaró la nulidad del acto de liquidación unilateral. CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – FACULTADES UNILATERALES CONVENCIONALES. LIQUIDACIÓN UNILATERAL. Es posible pactarlas. La estipulación debe ser debe ser debe ser expresa, clara e inequívoca. RESTITUCIÓN DE DINEROS POR INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO. No es una sanción automática (2025)

“Es pertinente también advertir que no es posible adoptar la liquidación del convenio en la forma que lo hizo el departamento, esto es, con la orden de reintegrar en su totalidad los aportes que realizó el demandado, puesto que lo cierto es que las pruebas acreditan que, al menos, parcialmente, las obras se ejecutaron. Lo que no se puede determinar es a qué valor ascendieron y tampoco desagregar el monto que habría sido financiado con los recursos del departamento.”

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Consejo de Estado. CONVENIO DE COOPERACIÓN. Régimen jurídico. UNIVERSIDADES PÚBLICAS. Régimen exceptuado de contratación. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO. No hay lugar a aplicar las disposiciones de la Ley 80 de 1993 frente a la liquidación unilateral del contrato. LIQUIDACIÓN UNILATERAL EN DERECHO PRIVADO. Su estudio se debe limitar a las reglas del derecho privado. Que las partes acuerden la liquidación unilateral del negocio no conlleva automáticamente la posibilidad de declarar el incumplimiento contractual y viceversa. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. Tiene su fundamento en el respeto a los derechos adquiridos. ARTÍCULO 38 DE LA LEY 153 DE 1887. Por regla general, en el contrato se entienden incorporadas las normas sustanciales vigentes al momento de su celebración. LEY DEL CONTRATO. Debe aplicarse la ley vigente al momento de su celebración. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. Pacto de terminación unilateral por incumplimiento. PACTO DE DECLARATORIA UNILATERAL DE INCUMPLIMIENTO. Es válido en los contratos de entidades públicas que se rigen exclusivamente por el derecho privado. Su ejercicio no supone función administrativa ni la expedición de actos administrativos. Aplicación de las reglas de interpretación de los contratos del Código Civil. CLÁUSULA PENAL. Naturaleza. COSTAS EN CCA. Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. APELANTE ÚNICO. Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES. Valor probatorio. INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA. El juez puede readecuar la demanda sin alterar los hechos en que se funda. IURA NOVIT CURIA. Límites. PRUEBAS DE OFICIO. Proceden para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda hasta antes de dictar sentencia (2025)

“Los actos jurídicos que produjo -terminación y liquidación unilaterales- no podían ser el fundamento de una condena al pago de perjuicios, dado que fueron decisiones por fuera del acuerdo de las partes con lo cual no resultaban vinculantes desde el punto de vista contractual.”

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Consejo de Estado. RÉGIMEN PRIVADO. MULTA. TERMINACIÓN ANTICIPADA Y UNILATERAL. LIQUIDACIÓN UNILATERAL. Autonomía de la voluntad. Actos contractuales. Facultades otorgadas por el pacto negocial. EQUILIBRIO ECONÓMICO. MAYOR PERMANENCIA. No se demostró, no se cumplió la carga de la prueba (2025)

“En esa perspectiva, si las partes pactaron hacer efectivas multas por incumplimiento, terminar en forma anticipada y unilateral, y liquidar en forma unilateral el contrato, lo que le corresponde al juez es observar el cumplimiento de los precisos términos del pacto negocial para efectos de su control y verificar que la parte habilitada contractualmente para ejercer tales facultades unilaterales lo haga en cumplimiento de los requisitos previstos en el texto del negocio jurídico y sin hacer un uso abusivo de su derecho, razón por la cual, procederá la Sala con el análisis de los presuntos incumplimientos endilgados a Ecopetrol.”

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Consejo de Estado. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. Se presentó un incumplimiento del negocio jurídico celebrado entre las partes, derivado de la extralimitación en las facultades ejercidas por una de ellas durante la ejecución contractual. CONVENIO ESPECIAL DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA. Naturaleza y normatividad aplicable. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO – PRERROGATIVAS PÚBLICAS. Autonomía de la voluntad. Impide el ejercicio de prerrogativas públicas. Su análisis judicial corresponde al examen del incumplimiento del negocio jurídico, no al de nulidad propio de los actos administrativos. Los actos que allí tienen origen comparten la naturaleza propia del tráfico negocial del derecho común, donde no obran privilegios de poder público o de autoridad, que son las notas distintivas que dan lugar a la expedición de actos administrativos. En este escenario, no es posible expedir actos administrativos, sino únicamente actos contractuales. CONTRATO Y CONVENIO Diferencias. CLÁUSULAS ACCIDENTALES EN CONTRATOS CON RÉGIMEN PRIVADO. Cuando se incluyen cláusulas accidentales en un contrato regido por el derecho privado, estas no convierten la estipulación en una cláusula exorbitante —pues por su naturaleza no lo es— ni transforman la facultad conferida en una prerrogativa de poder público. RÉGIMEN PRIVADO – SOBRE LA FACULTAD DE DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO Y HACER EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL. Declaratoria de incumplimiento. Requisitos para su procedencia. Se evidencia que el Departamento no reveló las razones en las que fundamentaba que la Universidad había incumplido el convenio. LIQUIDACIÓN UNILATERAL No constituye una potestad exorbitante. Aplicación en contratos con régimen privado. La simple remisión al término supletivo para la liquidación de los contratos sometidos al ECAP no implica haber conferido al Departamento facultades unilaterales liquidatorias (2025)

“La Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, ha indicado que, para que una parte pueda declarar unilateralmente el incumplimiento de otra, debe demostrar: su propio cumplimiento, el incumplimiento grave y evidente del cocontratante y actuar de buena fe al ejercer dicha autorización, evitando aprovecharse de su propia falta de cumplimiento contractual. En estos eventos, habrá de desplegarse un completo análisis de responsabilidad que constate la configuración de la conducta antijurídica de incumplimiento, el perjuicio que genera dicha conducta y el nexo causal entre ambas”.

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Consejo de Estado. ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL. FUENTE DEL DAÑO. EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL. MAYORES CANTIDADES. PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. CADUCIDAD del medio de control CONVENIOS DE ASOCIACIÓN. Artículo 96 de la Ley 489. No se rigen por el Estatuto General de Contratación de Administración Pública. Características. FACULTADES UNILATERALES EN CONTRATOS EXCEPTUADOS DEL EGCAP. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en los contratos exceptuados del EGCAP pueden pactarse facultades unilaterales en favor de alguna de las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, lo que de manera alguna las equiparara a las prerrogativas públicas (2024)

Si bien en los contratos que se rigen por el derecho privado no existe la obligación de liquidarlos –como sí sucede con algunos que están sometidos al EGCAP por expresa disposición legal–, resulta válida la inclusión de cláusulas con esa finalidad, lo cual constituye una manifestación del ejercicio de la autonomía de la voluntad, siempre y cuando no contravengan el orden jurídico ni las finalidades del Estado. Esta Corporación ha indicado que este tipo de acuerdos es procedente en el escenario de los contratos exceptuados del EGCAP y ha enfatizado en la necesidad de que aquellos se plasmen de manera expresa, clara e inequívoca.

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Consejo de Estado. CONTRATO. Elementos. REGIMEN DEL CONTRATO. Municipio. Se aplica la regulación excepcional de la Ley 80 de 1993. FACULTADES EXCEPCIONALES. Su excepcionalidad proviene al adoptarse mediante actos administrativos NO en la UNILATERALIDAD. No son exorbitantes, ni inusuales al derecho común. Grupos. EJERCICIO LEGITIMO DE FACULTADES EXCEPCIONALES. Incumplimiento del contrato. TERMINACIÓN UNILATERAL. Artículo 17 de la Ley 80. TERMINACIÓN UNILATERAL POR NULIDAD. Figura particular de la Ley 80. TERMINACIÓN UNILATERAL PACTADA. Coexistencia con verdaderas cláusulas excepcionales. Se puede pactar en ejercicio de la autonomía de la voluntad. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO. Se entiende incorporada en algunos contratos de derecho privado. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Las autoridades únicamente pueden ejercer funciones permitidas en la ley. MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Garantía del debido proceso. NULIDAD DEL LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN POR INCOMPETENCIA. Se configura cuando la entidad o el funcionario no tienen competencia para adoptar una decisión. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. No se entienden pactadas ni es posible pactar cláusulas excepcionales. TERMINACIÓN UNILATERAL. No hay competencia temporal para proferirlo cuando el contrato expiró. DAÑO. Presupuesto de la responsabilidad civil del Estado. PRÓRROGA DE CONTRATO. Concepto. RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. Aplican las disposiciones del Código Civil al contrato público. Las disposiciones de la renovación automática del arrendamiento contempladas en el Código de Comercio no son compatibles con el contrato público. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO. Cuando las estipulaciones sean claras, no puede desconocerse lo acordado (2022)

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Consejo de Estado. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. RENUNCIAS. Lo que proscribe es que las entidades públicas impongan como condición esa renuncia. MODALIDADES DE PAGO. A precio global, a precios unitarios, por administración delegada, reembolso de gastos y pago de honorarios. DECLARACIONES EXTRAJUICIO. Valor probatorio. RÉGIMEN DEL CONTRATO. Como fue celebrado por un municipio, se rige por la Ley 80 de 1993. POTESTADES EXCEPCIONALES. Su excepcionalidad proviene al adoptarse mediante actos administrativos, que como tales gozan de presunción de legalidad y tienen carácter ejecutivo y ejecutorio. TERMINACIÓN UNILATERAL. Procedencia según el artículo 17 de la Ley 80 de 1993. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR NULIDAD. Procedencia según el artículo 45 de la Ley 80 de 1993. MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Debido proceso. FALSA MOTIVACIÓN. Concepto. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. No es fuente de desequilibrio económico. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ACORDADA. Se puede pactar en ejercicio de la autonomía de la voluntad. PROGRAMA DE GOBIERNO-Concepto. REVOCATORIA DEL MANDATO. Concepto. PROGRAMA Y REVOCATORIA DEL MANDATO. Buscan hacer efectiva la responsabilidad política del elegido. SEGURIDAD JURÍDICA Y CONTRATACIÓN ESTATAL. El contrato no se puede terminar unilateralmente por no estar en el programa de gobierno. EXCESIVA ONEROSIDAD DEL CONTRATO. No da lugar, en principio, a la terminación unilateral del contrato. ACTA DE INICIO DE OBRA. Constituye una condición suspensiva que no da lugar a la terminación unilateral del contrato. FALSA MOTIVACIÓN. EXPEDICIÓN IRREGULAR. Constituye un requisito de validez del acto administrativo. Nulidad. CLÁUSULA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD. Procedencia. CONDONACIÓN DEL DOLO FUTURO. Como la entidad actuó con culpa grave, no aplica la cláusula de exoneración de responsabilidad. ANTICIPO. Concepto. PAGO ANTICIPADO. Concepto. CONTRATOS A PRECIOS GLOBALES. Concepto. CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS. Concepto. CONTRATOS ADICIONALES. Concepto. MAYORES CANTIDADES DE OBRA. Concepto. Deben ser incluidas en la liquidación del contrato si están probadas y la entidad las autorizó. AIU. Concepto. Como forma parte del precio, la entidad debe pagar su valor en ejecución del contrato. No es requisito legal para la existencia y validez del contrato. El AIU. Concepto. Forma parte del precio del contrato. Se puede pactar el AIU en contratos de diferente naturaleza no solo en contratos a precios unitarios. IMPREVISTOS. No será necesario, en principio, que el contratista acredite qué la ocasionó para que la entidad reconozca su valor al momento de pagar la remuneración acordada. BUEN NOMBRE O GOOD WILL. Perjuicio material. Su indemnización solo es posible bajo la categoría de lucro cesante, cuando se acredite que se configuró. INTERÉS COMERCIAL. Al llevar implícita la actualización de la moneda, no es compatible con la corrección monetaria o indexación. INTERÉS LEGAL. Puede concurrir con la indexación. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Concepto. LIQUIDACIÓN BILATERAL. Concepto. LIQUIDACIÓN JUDICIAL. Concepto. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN. Presupuestos y condiciones para su ejercicio (2021)

“Como la entidad incurrió en una conducta gravemente culposa –la cual en materia civil se asimila al dolo– al momento de proferir los actos administrativos que terminaron unilateralmente el contrato, la cláusula de exoneración de responsabilidad no resulta aplicable al asunto objeto de la controversia (art. 1522 CC). De manera que, la Sala procederá a estudiar los perjuicios solicitados en la demanda”.

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Consejo de Estado. Régimen privado. Potestades unilaterales en contratos regidos por el derecho privado. Naturaleza de los actos. Impugnación. Se analizan desde el punto de vista de la responsabilidad. Pautas para su ejercicio. Liquidación unilateral. Es posible pactar la liquidación unilateral en los contratos regidos por el derecho privado. NO es un acto administrativo sino contractual. NO goza de la presunción de legalidad. NO es necesario demandarlo para que proceda el estudio de las pretensiones de incumplimiento y desequilibrio económico del contrato. TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Terminación del contrato por circunstancias ajenas a las partes. Situaciones sociales. Consulta popular. FUERZA MAYOR.  PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL. Principio venire contra factum propium non valet – es necesario dejar salvedades en los actos que se profieren durante la ejecución del contrato en caso de no compartir algún aspecto de su contenido, toda vez que después no es posible desconocerlos para obtener con ello un beneficio. PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. Visita al lugar de la obra. El contratista tiene un deber de previsión en la etapa de formación del contrato, en función de su conocimiento especializado sobre el bien o servicio que se está contratando. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – diferencia entre el desequilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual – en los contratos regidos por el derecho privado no es procedente el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, toda vez que es una figura prevista en la Ley 80 de 1993. EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA. En los contratos regidos por el derecho privado es procedente la revisión del contrato en los términos del artículo 868 del Código de Comercio (2022)

Al tratarse de un acto regido por el derecho privado y no de un acto administrativo, no comparte los atributos de este tipo de decisiones, entre ellos, la presunción de legalidad. Los efectos nocivos que puedan derivarse del acta de liquidación unilateral expedida por Ecopetrol habrá de ventilarse mediante las demás pretensiones del medio de control de controversias contractuales dirigidas a atacar su contenido desde la perspectiva de la responsabilidad contractual.

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Consejo de Estado. Régimen privado. CLÁUSULAS UNILATERALES. Juez debe verificar que la entidad actúe sin hacer un uso ABUSIVO DE SU DERECHO. Descuentos por INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. MULTA. Multas en el derecho privado. Naturaleza jurídica de actos expedidos por empresas de servicios públicos. Actos precontractuales y actos expedidos durante la ejecución. Nulidad de actos contractuales. Procede el medio de control de controversias contractuales (2022)

En contravía de estas posiciones jurisprudenciales referidas, en épocas recientes la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado (en lo que comienza a identificarse como una tendencia mayoritaria) a favor de la posibilidad de que “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pueden pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas” “Como se advierte, al tiempo que existe una posición unificada sobre la naturaleza jurídica privada de los actos precontractuales, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos contractuales de una entidad que se rige por el derecho privado (como es el caso de los contratos celebrados por las ESP) no constituyen actos administrativos y, en consecuencia, no corresponde adelantar su control judicial por la vía de la nulidad, sino estudiar los posibles incumplimientos derivados de la aplicación del pacto contractual”.

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