“…la Sala coincide con lo señalado por HINESTROSA, quien sostuvo que “se concluye que quien ya pagó, logró sortear las dificultades que se le oponían y, por lo mismo, no cuenta con razones valederas para volver sobre hechos cumplidos. […] de modo que si la demanda de reajuste o terminación se introduce luego de ejecutada la prestación devenida más onerosa, ya no existe sujeta materia para la actividad judicial, pues no hay contrato que cambiar, u obligación que reajustar, pues todo concluyó por cumplimiento-pago”.”
“… la Sala estima necesario unificar su jurisprudencia para determinar cuál es el fundamento normativo y dogmático que rige el análisis de las reclamaciones por desequilibrio económico en los contratos de las entidades públicas bajo régimen especial. En particular, y sin limitarse a ello, si dicho examen debe realizarse con apoyo en las reglas de la Ley 80 de 1993, en el artículo 868 del Código de Comercio, así como los alcances en la aplicación de ésta última norma.”
[N]o resulta verosímil considerar que las variaciones en el pago del IVA no fueron previsibles para las partes a la fecha de celebración del contrato, teniendo presente que la Ley 488 de 1998, supuesta causante del cambio en las condiciones tributarias se publicó (…), más de un mes antes de la suscripción del negocio. En cuanto a la excesiva onerosidad como supuesto de aplicación de la teoría de la imprevisión no obran medios de prueba que soporten la pretensión de la actora. Dictamen pericial. Contrato de obra por precios unitarios. Diferencia entre incumplimiento y desequilibrio económico del contrato. Hecho del príncipe. Teoría de la imprevisión. Excesiva onerosidad sobrevenida. La Constructora, luego de persistir en el reconocimiento del resarcimiento por el “desequilibrio contractual” que reclama, centró su desacuerdo con el fallo apelado en dos aspectos de este: (i) el descarte de los dos dictámenes periciales bajo el argumento de que no tuvieron fundamento alguno en el acervo probatorio y (ii) haber expresado que el índice de CAMACOL contenía las variaciones del IVA sobre los precios del material de la obra. (…) [P]artiendo de la base que la demandante debía demostrar el desbalance real, grave y anormal de la ecuación contractual, a tal punto que no pudiera ser cubierto por la partida destinada al AIU, el Tribunal valoró el pliego de condiciones para señalar que desde ese momento fue claro que los planos y especificaciones eran estimativos y, que, por ende, podrían ser modificados.
“En ese orden de ideas, la Sala coincide plenamente con HINESTROSA en que “si la demanda de reajuste o terminación se introduce luego de ejecutada la prestación devenida más onerosa, ya no existe (…) materia para la actividad judicial, pues no hay contrato que cambiar, u obligación que reajustar, pues todo concluyó por cumplimiento-pago” –razón de más para confirmar la decisión del Tribunal consistente en negar las pretensiones de la demanda con fundamento en que “en el caso de marras no existe ninguna prestación de futuro cumplimiento que pueda ser objeto de revisión o terminación judicial”–, y, en cambio, no comparte lo afirmado por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación en el sentido de que “en los contratos suscritos (…) por las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el contratista al que le resulte excesivamente gravosa la ejecución contractual podrá solicitar el reajuste de las condiciones económicas del contrato, pese a que su ejecución haya concluido, siempre que haya dejado constancia de su inconformidad, conforme al principio de la buena fe”.
¿QUÉ DEBÍA PROBAR EL CONTRATISTA? Le asiste a la sociedad la carga de demostrar no solo la fluctuación imprevista de la Tasa Representativa del Mercado (“TRM”) del dólar para la época de ejecución del contrato, sino, además, que pese a la aplicación de la fórmula de reajuste de precios para los accesorios de cobre requeridos para la ejecución del objeto contractual resultó insuficiente, toda vez que los costos por los que se adquirieron dichos insumos habrían desbordado las proyecciones esperadas y, en consecuencia, se habría generado una mayor onerosidad en la ejecución del proyecto.
