La decisión de limitar territorialmente una convocatoria a MiPymes es discrecional de la entidad, sin embargo, la decisión debe estar justificada en los correspondientes “estudios del sector”. Lo anterior por cuanto el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, indicó que las Mipymes beneficiadas deben tener su domicilio principal en el municipio o departamento donde se ejecutará el contrato para poder participar en una convocatoria limitada territorialmente. Esta tesis sigue vigente, puesto que el nuevo contenido del artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, mantiene la facultad de la Administración para limitar territorialmente la convocatoria teniendo en cuenta el domicilio de ejecución del contrato.
“… la regla de subsanabilidad prevista en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 resulta aplicable a las ofertas presentadas en procesos de selección limitados a Mipymes, en los términos y con las restricciones establecidas en dicha disposición. Esta conclusión no se extiende a la solicitud previa mediante la cual las Mipymes manifiestan su interés en que la convocatoria sea limitada, la cual debe analizarse de conformidad con las reglas especiales previstas en el Decreto 1082 de 2015.”
“… no todas las Entidades Sin Ánimo de Lucro —ESAL— se encuentran facultadas para solicitar la limitación de un proceso de selección a MiPymes. El artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece que, para limitar una convocatoria, deben recibirse solicitudes de por lo menos dos (2) MiPymes colombianas que cumplan las condiciones previstas en la norma.”
“… se debe tener presente que lo que sucede de pleno derecho es la limitación a Mipymes colombianas a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. ibídem, pues esta, como ya se dijo, es facultativa para la entidad. Las únicas exigencias son: i) que la convocatoria esté limitada a las Mipymes colombianas “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato” y ii) que la entidad justifique su decisión en los “estudios del sector”. No es procedente, entonces, que sean las Mipymes las que soliciten la “limitación territorial” a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015.”
“… una ESAL que corresponda a una cooperativa o a una entidad de economía solidaria podrá solicitar la limitación de una convocatoria a MiPymes, siempre que cumpla las condiciones exigidas para tener dicha calidad. Para determinar si una ESAL concreta se encuentra comprendida en esta excepción, deberá verificarse que reúna las características propias de las organizaciones de economía solidaria previstas en el artículo 6 de la Ley 454 de 1998, así como los requisitos correspondientes a la clasificación como Mipyme.”
Como existe participación conjunta en la presentación de la propuesta, todos los integrantes de la estructura plural deben participar en la ejecución del contrato, pues existe solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones. Por remisión de los artículos 13, 32 y 40 del EGCAP al artículo 1568 del Código Civil, las obligaciones son solidarias cuando “[…] existiendo varios deudores de un mismo objeto divisible, el acreedor puede exigir, por el ministerio de la ley o por la convención, el total a cada uno de ellos, y el pago que haga cualquiera de los deudores extingue la obligación respecto de todos”. Esto significa que la entidad contratante puede exigir a cualquiera de los miembros del consorcio o la unión temporal el cumplimiento de lo pactado; razón por la cual, todos los integrantes de la estructura plural deben estar en capacidad para desarrollar actividades tendientes a la prestación de lo debido.
“… la preocupación relacionada con eventuales cambios recientes del domicilio principal de algunas empresas para acceder a convocatorias limitadas territorialmente no habilita a las entidades estatales para exigir una antigüedad mínima del domicilio como requisito de participación.”
El requisito de mínimo un (1) año de existencia, previsto en el artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 —modificado por el Decreto 1860 de 2021—, es un presupuesto temporal exigible a toda Mipyme interesada en participar en una convocatoria limitada, ya sea persona natural o jurídica.
Es importante precisar que la tasa de cambio aplicable para calcular este umbral no corresponde a la tasa de mercado diaria, sino a la fijada expresamente por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para efectos de la contratación pública.
“… el aviso de convocatoria en los procesos limitados a MiPymes constituye un documento integrante del proceso contractual y, por tanto, debe publicarse en el SECOP de manera suficiente, oportuna y accesible. Lo anterior implica que el aviso no solo cumple una función informativa inicial, sino que forma parte de los Documentos del Proceso y debe permanecer incorporado al expediente electrónico junto con las demás actuaciones surtidas durante las etapas precontractual, contractual y postcontractual.”
