“… la jurisprudencia de esta Corporación ha reafirmado que los convenios —interadministrativos o de asociación— están sometidos a los principios constitucionales y legales de la actividad negocial del Estado, como lo son la transparencia, planeación, buena fe y economía, entre otros, así como a los principios de la función administrativa del artículo 209 constitucional.”
“… los convenios de asociación se caracterizan por no emanar intereses onerosos, o producir obligaciones entre los extremos con equivalencia entre sí, como sucede con los contratos de obra o de suministro. En línea con lo expuesto, resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual.”
“… la reducción de los aportes de la ESAL no puede realizarse de forma fráudenla para eludir los procesos competitivos, pues la contratación directa es excepcional y solo procede bajo los supuestos regulados en el decreto citado. Dicha modificación no solo implica un riesgo de investigaciones disciplinarias, sino también de tipicidad del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales en los términos del artículo 410 de la Ley 599 de 2000.”
En primera instancia el Tribunal determinó que en la suscripción del convenio se vulneraron los principios de transparencia y selección objetiva, porque: i) la ONG no acreditó idoneidad ni habilitación para prestar servicios de salud; ii) el convenio implicaba una contraprestación directa, lo cual no era permitido en los convenios de asociación; y iii) la falta de idoneidad del contratista y la naturaleza de las obligaciones exigía que para la suscripción del contrato se llevara a cabo un proceso de selección.
“Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, tanto los contratos del artículo 355 de la Constitución Política como los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 sólo pueden suscribirse con “entidades privadas sin ánimo de lucro”.
“En respuesta al tema objeto de consulta debe señalarse que, el Decreto 092 de 2017, reglamentario del artículo 355 de la Constitución Política de Colombia y del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, resulta aplicable a las contrataciones que las Entidades Estatales realicen con las Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro y de Reconocida Idoneidad.”
“tratándose de contratos del artículo 355 de la Constitución o de convenios de asociación, amparos como los de cumplimiento y calidad del servicio deben constituirse bajo los criterios previstos en los artículos 2.2.1.2.3.1.12 y 2.2.1.2.3.1.15 del Decreto 1082 de 2015, sin que exista un parámetro normativo diferente para el efecto. En ambos casos se tiene en cuenta el valor total del negocio, pues el reglamento no contempló la discriminación de los aportes realizados. “
En atención a esto, en cuanto a los extremos de la relación negocial que se presenta en el marco de un convenio de asociación, sin perjuicio de lo indicado en el fallo de la referencia, es necesario indicar que, si bien el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se refiere a la posibilidad de celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado en general– sin aludir o distinguir su ánimo lucrativo–, la reglamentación hoy día vigente para su celebración, esto es, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, solo contempla la posibilidad de celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado que no tengan ánimo de lucro.
“las partes pueden acordar desembolsos tempranos orientados a cubrir los costos necesarios para el inicio de la implementación del proyecto, siempre que se establezcan condiciones claras para la legalización y verificación de los gastos. Ello, en atención a que los recursos aportados por las entidades estatales conservan su naturaleza de recursos públicos y se encuentran sometidos a los principios y normas que rigen la gestión fiscal.”
““El Decreto 092 de 2017 regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.”
