El municipio demandante pretende que se declare la responsabilidad extracontractual de las demandadas por la omisión de sus deberes legales, lo cual produjo, a su juicio, la pérdida de recursos dinerarios, en el marco de unos negocios fiduciarios.
Por todo lo anterior, concluye la Sala que, en el asunto sub judice, únicamente los prestamistas tenían la calidad de beneficiarios del encargo fiduciario y, en consecuencia, estaban legitimados en la causa por activa para formular las pretensiones principales y la «primera serie de pretensiones subsidiarias» en ejercicio de la acción contractual, mientras que XXX S.A., por el contrario, no contaba con dicha legitimación.
El primer inciso del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 surge como una disposición complementaria de la Ley 2022 de 2020, en la medida en que, según se desprende de su texto, de una parte, la norma busca extender la aplicación obligatoria de los documentos tipo a la celebración de contratos o convenios interadministrativos entre entidades regidas por EGCAP y otros sujetos cuyo régimen de contratación prevalente es el derecho privado.
“… para la Sala es evidente que la entidad demandada no demostró que las actividades que dice haber adelantado en cumplimiento de su deber de planeación estuvieron ajustadas a la realidad de la necesidad actual de la misma ni tampoco que hubieran surgido con ocasión de un evento ajeno a la voluntad de las partes, razón por la cual este preciso cargo de apelación no está llamado a prosperar.”
“a partir de un proceso de selección de licitación pública que imparte el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para la escogencia de la fiducia pública o encargo fiduciario y el contratista es una entidad pública, se colige que se denomina contrato interadministrativo, pero por la calidad de las partes, aun cuando este tipo de contratación deba tramitarse a partir de la regla general de los procesos de contratación.”
“Las entidades que requieran adelantar procesos de contratación directa durante el periodo de garantías electorales deberán analizar, primero, si se configuran los supuestos establecidos en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, es decir, si se trata de cualquier entidad pública que pretenda adelantar un proceso no competitivo. Adicionalmente, será pertinente analizar si se configura alguna de las excepciones previstas en la norma. En este caso, será relevante determinar en el supuesto que plantea si la contratación del Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas -PIC- se realiza con ocasión a una “emergencia sanitaria” o si es llevada a cabo por “entidades sanitarias u hospitalarias”. De ser así, la entidad, previo análisis de las excepciones, podrá proceder en tal sentido y contratar directamente a pesar de que haya iniciado el periodo de garantías electorales correspondiente al artículo 33 de la Ley 996 de 2005.”
“debe indicarse que, para el manejo del anticipo, la entidad contratante debe adoptar medidas necesarias y razonables para asegurar la protección de los recursos económicos entregados al contratista, es por esto que, en la cláusula 6 de la Minuta del contrato de interventoría de los documento tipo se establece que en caso de otorgarse anticipo se “[(…) incluirá el porcentaje del Anticipo –el cual no podrá exceder el cincuenta por ciento (50 %) del valor del contrato–, requisitos para la entrega, condiciones de amortización, rendimientos financieros, y otras reglas aplicables del Anticipo y su manejo.]”.”
“De acuerdo con el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, los recursos del anticipo se deben aplicar exclusivamente a la ejecución del contrato estatal. Por lo anterior, el costo de la comisión fiduciaria debe ser cubierto directamente por el contratista sin afectar los recursos del anticipo. Partiendo de las consideraciones expuestas en este concepto, es viable colegir que dentro de los costos indirectos que integran el precio del contrato se podrían enmarcar los costos de la comisión fiduciaria en los que incurre el contratista con ocasión del manejo del anticipo a través de una fiducia mercantil.”
“… en el marco del inciso final del artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015, puede solicitar al contratista los soportes pago realizados a los proveedores a través del patrimonio autónomo constituido conforme al artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. Asimismo, si advierte que el contratista no ha realizado una correcta inversión del anticipo, la entidad no debería indagar si aquel está o no reportado en las centrales de riesgo, pues las causas que la provocan son ajenas a la relación contractual….”
El concepto de ejecución presupuestal de los recursos públicos comprende, incluso, según sea el caso, el recibo de los bienes o la prestación de los servicios que desarrollan el objeto del dinero apropiado.
