Consejo de Estado. Declara la nulidad de actos administrativos. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO EN ACTUACIONES SANCIONATORIAS. La entidad debe convocar la audiencia de descargos con una antelación razonable y acorde con la finalidad de la norma atributiva de la competencia para declarar el incumplimiento. LA OBLIGACIÓN DE LA LLAMADA EN GARANTÍA DE ASUMIR EL PAGO PARCIAL DE LA CLÁUSULA PENAL. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. CONTRATO DE SEGURO. El acto administrativo mediante el cual se declaró la ocurrencia del siniestro no requería quedar en firme dentro del término de prescripción previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio. La nulidad de una decisión administrativa que hace efectiva una garantía no constituye un modo de extinción de las obligaciones previsto en el artículo 1625 del Código Civil, ni en la normativa general de los seguros de daños, ni en las disposiciones específicas del seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD E IMPOSICIÓN DE MULTAS. Es necesario determinar si su imposición se fundamentó en una prerrogativa de poder público o en una facultad contractual. En este caso fue por habilitación legal. CLÁUSULA PENAL DE APREMIO. COERCITIVA. PACTADA POR LAS PARTES. PLAZO PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y HACER EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL. A diferencia de lo que ocurre con la imposición de multas, que “procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista” (Ley 1150 de 2007, art. 17), la competencia temporal para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria se mantenía hasta la liquidación del contrato. EFECTO DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD EL ACTO QUE HIZO EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL. La nulidad parcial del acto administrativo no conllevó la extinción de la obligación condicional pactada en la póliza que consistía en el pago de la cláusula penal, cobertura expresamente incluida en el amparo de cumplimiento. EQUILIBRIO ECONÓMICO. ACTO ADMINISTRATIVO. No todas las declaraciones de voluntad de una entidad estatal emitidas en la ejecución de un contrato sometido al EGCAP se califican, por el solo hecho de provenir de ella, como actos administrativos. No constituyen actos administrativos los documentos mediante los cuales la entidad exterioriza su voluntad de no acceder a la solicitud de un contratista, orientada al reconocimiento de sumas adicionales al precio pactado para restablecer el equilibrio económico. FACULTADES UNILATERALES PARA MODIFICAR POR SÍ MISMA LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA OTRA. PODERES UNILATERALES. EL CONSENTIMIENTO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES. Poder unilateral. Habilitación unilateral. No implica la expedición de un acto administrativo. Los poderes unilaterales en la contratación no solo pueden tener su fuente en normas heterónomas, también en el contrato estatal. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL. CONTRATO A PRECIO GLOBAL. SOBRECOSTOS. MAYOR PERMANENCIA. Condiciones para el traslado de sobrecostos a la entidad pública. La suficiencia del precio global del componente de obras de construcción para cubrir las cantidades de obra ejecutadas y las erogaciones realmente incurridas constituía un riesgo asumido por el contratista. TERMINACIÓN UNILATERAL. TOMA DE POSESIÓN DE LAS OBRAS. EFECTOS EN EL CONTRATO DE SEGURO. La operación material del IDU de tomar posesión de las obras cinco días antes de la expiración del plazo, ante los evidentes problemas causados por los retrasos en su ejecución, no puede calificarse como una modificación del contrato afianzado. NOTIFICACIÓN DE AGRAVACIÓN DEL ESTADO DEL RIESGO. No aplica en contratos celebrados con entidades estatales. AJUSTE DE PRECIOS POR CAMBIO DE VIGENCIA. No procede por disposiciones del pliego de condiciones. LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO (2026)

“La controversia versa sobre un contrato de obra pública que terminó por vencimiento del plazo sin que las obras se concluyeran. La entidad estatal impuso multas al contratista, declaró su incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria. Uno de los integrantes del consorcio demandó la nulidad de dichas decisiones, solicitó la liquidación judicial del contrato y reclamó el reconocimiento de sumas derivadas de la responsabilidad contractual de la entidad estatal, así como de la alteración del equilibrio económico del contrato. Por su parte, la entidad contratante demandó en reconvención, solicitando que se declare el incumplimiento de la actora, como integrante del consorcio contratista, y que se condene a indemnizar perjuicios”.

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Consejo de Estado. REVOCA NULIDAD DE CLÁUSULA/PRÓRROGA. No hubo cláusula abusiva. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO. Definición y características. Las partes vinculadas al negocio jurídico comparten los beneficios y distribuyen los riesgos en función de sus aportes. INCUMPLIMIENTO. Debe ser analizado de conformidad con la especial naturaleza de esta clase de negocios jurídicos. CLÁUSULAS ABUSIVAS. Origen, naturaleza jurídica y alcance. Aplicación en la contratación estatal y sus distinciones frente al derecho privado.  RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. NULIDAD RELATIVA DE LA CLÁUSULA ABUSIVA. Sanción que procede frente a una cláusula abusiva como solución integradora ante falta de determinación de la ley. Art. 230 de la Constitución Política y art. 8 de la Ley 153 de 1887. INDEMNIZACIÓN. RESTITUCIONES MUTUAS (2025)

“Se discute si la liquidación judicial del convenio interadministrativo que realizó el tribunal de primera instancia se ajustó a los lineamientos del negocio suscrito, en la medida que una de las entidades se comprometió a realizar la devolución de la totalidad de los aportes girados si no se lograba la culminación total del proyecto. Asimismo, se controvierte la nulidad absoluta de una cláusula del convenio que el a quo declaró ilegal al considerarla abusiva.”

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Consejo de Estado. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. Elementos naturales del contrato de obra pública. Obligación de poner a disposición del contratista los bienes inmuebles sobre los cuales ha de realizarse el trabajo material. Interpretación del contrato por la aplicación práctica que hayan hecho de él las partes. GESTIÓN PREDIAL. Le corresponde a la entidad estatal, en su condición de titular de la obra. MAYOR PERMANENCIA EN OBRA IMPUTABLE A LA INEJECUCIÓN DE UNA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DE LA ENTIDAD CONTRATANTE. Mayores costos por “stand-by”. Carga de la prueba de la causa de la mayor permanencia en obra. No se probaron los mayores costos. PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO. ARREGLO DIRECTO. El acuerdo o arreglo directo fue producto de un ejercicio de autonomía privada de las partes del contrato de obra. Carga de la prueba de la causal de nulidad absoluta por contrariar la prohibición legal de condicionar la adición o modificación del contrato estatal a la renuncia, el desistimiento o el abandono de peticiones, acciones, demandas o reclamaciones por parte del contratista. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL. Prohibición de prácticas abusivas que pueden presentarse en el contexto de la contratación estatal. Condicionamientos en la participación en licitaciones, adjudicación, adición o modificación de contratos. Debe probarse (2025)

En el caso que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, no fueron aportadas o practicadas pruebas que permitan siquiera intuir que el Invías condicionó la suscripción de las prórrogas Nos. 3 y 4 al contrato de obra (…)” Por consiguiente, en aplicación de la regla general de carga de la prueba consagrada en el inciso primero del artículo 167 del CGP, ha de concluirse que el acuerdo o arreglo directo contenido en el parágrafo en cuestión fue producto de un ejercicio de autonomía privada de las partes del contrato de obra…”

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CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Régimen contractual de las Empresas de Servicios Públicos (E.S.P.) y naturaleza jurídica de los actos que profieren con ocasión de los negocios jurídicos celebrados. CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS CON FORMULA DE REAJUSTE. LIQUIDACIÓN UNILATERAL. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE. CLÁUSULAS ABUSIVAS. CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN. La Sala concluye que EPM no incurrió en un abuso de posición dominante al pactar cláusulas de exoneración de responsabilidad en los convenios modificatorios controvertidos. RIESGO CAMBIARIO. PRECIO DEL DÓLAR. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. ¿QUÉ DEBÍA PROBAR EL CONTRATISTA? TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA. EL HECHO DE QUE EL ALCANCE DE LAS OBRAS HUBIERA SIDO INFERIOR AL PREVISTO EN EL PLIEGO DE CONDICIONES NO DERIVA DE UNA FALTA DE DILIGENCIA O PLANEACIÓN, SINO QUE RESULTABA PREVISIBLE Y ACORDE A LA NATURALEZA Y LA FINALIDAD DEL CONTRATO MISMO. En suma, la posibilidad de que esto ocurriera fue conocida y expresamente aceptada, sin condicionamiento, por la sociedad al momento de presentar su oferta. IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA (2024)

¿QUÉ DEBÍA PROBAR EL CONTRATISTA? Le asiste a la sociedad la carga de demostrar no solo la fluctuación imprevista de la Tasa Representativa del Mercado (“TRM”) del dólar para la época de ejecución del contrato, sino, además, que pese a la aplicación de la fórmula de reajuste de precios para los accesorios de cobre requeridos para la ejecución del objeto contractual resultó insuficiente, toda vez que los costos por los que se adquirieron dichos insumos habrían desbordado las proyecciones esperadas y, en consecuencia, se habría generado una mayor onerosidad en la ejecución del proyecto.

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Consejo de Estado. INEFICACIA DE PLENO DERECHO. Cláusula de exclusión de responsabilidad. BUENA FE CONTRACTUAL. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE. El abuso de la posición dominante puede manifestarse en el texto del contrato mediante cláusulas abusivas. CLÁUSULAS ABUSIVAS. El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause. EQUILIBRIO ECONÓMICO Y ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE. Compensaciones e indemnizaciones. EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL. Diferencia con el incumplimiento.  PACTOS DE LIMITACIÓN O EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD. Prohibición de cláusulas abusivas. CLÁUSULAS ABUSIVAS ANULADAS POR LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA.  DEBER DE PLANEACIÓN. El EGCAP sanciona la omisión del deber de planeación, del cual se deriva la subregla que le impone a la Administración contar con los estudios y diseños que hagan posible y viable el proyecto que se propone realizar a través del contrato de obra que incluya su diseño, además de prever su impacto social, económico y ambiental. RIESGOS CONTRACTUALES. LA MATRIZ DE RIESGOS. Toda la responsabilidad  le correspondió al consorcio contratista, mientras el ente contratante se eximió incluso de la responsabilidad que debía asumir por ley. Abuso de la posición dominante. CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS. La adición de obras en un contrato de precios unitarios es previsible (2024)

“En la matriz de riesgos definida en la licitación que llevó a la suscripción del contrato, toda la responsabilidad por los diseños de las obras, su licenciamiento, ejecución y entrega le correspondió al consorcio contratista, mientras el ente contratante se eximió incluso de la responsabilidad que, conforme a la ley, le corresponde por los diseños y estudios entregados para definir la viabilidad del objeto contractual. La Sala concluyó que la entidad contratante incurrió en un abuso de su posición dominante al excluir la responsabilidad que, por disposición legal, le corresponde al ente contratante por la calidad de los estudios y diseños entregados…”. El artículo 830 del Código de Comercio prevé que “[e]l que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que el abuso del derecho constituye una fuente de responsabilidad en el plano contractual.

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Consejo de Estado. MULTA. Principio de legalidad. Evolución normativa. Facultad exorbitante. Facultad sancionatoria. Cláusula abusiva. Nulidad del acto administrativo. CLÁUSULA PENAL (2012)

El principio de legalidad en la actuación de las entidades estatales encuentra indiscutible y acendrado fundamento en los Estados democráticos desde la modernidad y, en tal condición, impone a los funcionarios la sujeción a la Constitución y a las leyes. La condición exorbitante de los poderes del Estado en relación con su actuación frente a los particulares es algo que demanda de la legalidad, para su legitimidad. El apego y obediencia a las leyes, el desarrollo de las competencias que éstas de manera expresa conceden a los funcionarios constituye, de principio a fin, una de las bases de la obligación que tienen los ciudadanos de obedecer lo que éstos ordenan. De conformidad con lo anterior, cuando quiera que una entidad estatal pretenda imponer el pago de una suma de dinero a un particular, deberá existir en la normatividad la tipificación legal que le permita proceder en tal sentido, so pena de sufrir la sanción judicial por la ilegalidad de su proceder.

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Tabla. Abuso del derecho. Abuso de la posición dominante. Cláusulas abusivas.

Consejo de Estado. RENUNCIA A RECLAMAR JUDICIAL Y EXTRAJUDICIALMENTE en suspensiones y prórrogas. Silencio del contratista. Importancia de la conducta de las partes durante la ejecución. CLÁUSULAS ABUSIVAS. Posición dominante de la entidad pública. (2023)   Consejo de Estado. Renuncias del contratista. Cláusulas abusivas por posición dominante de la entidad pública. Salvamento de Voto (2023) […]

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Consejo de Estado. Contrato de obra pública. INCUMPLIMIENTO por no entregar la obra ejecutada en su totalidad y en el plazo estipulado. PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO Y CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. Se hizo efectiva por la entidad contratante. LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO. Nulidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento del contrato de obra y liquidación unilateral. FUERZA MAYOR. Imprevisto imposible de resistir. Eximente. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Conceptos jurídicos excluyentes. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. Puede hacerse efectiva previa declaración de incumplimiento del contrato. Hace exigible la póliza de cumplimiento. FUERZA MAYOR. Caída de puente. CIERRE DE VÍAS Y OBRAS ADICIONALES. Aplicación de la teoría de la imprevisión. No fueron circunstancias imprevisibles e irresistibles dado que las partes de mutuo acuerdo las solucionaron. REAJUSTE DE PRECIOS. Puede pactarse por las partes a través de fórmulas contractuales. CONDICIONES DEL CONTRATO. Deben fijarse a partir de las circunstancias existentes al momento de presentar la oferta. ONEROSIDAD ESPECIAL. SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES. No constituyen sobrecostos asumidos por el contratista por no acreditarse su pago. CLÁUSULAS ABUSIVAS en contratos estatales. Violatorias del principio de buena fe por causar un desequilibrio injustificado de las obligaciones contractuales. ASIMETRÍA DE PODER EN CONTRATOS ESTATALES A favor de la Administración por tener la facultad de configurar y definir el pliego de condiciones y predisponer unilateralmente el contenido de las cláusulas. TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO. CLÁUSULAS ABUSIVAS. Nulidad (2012)

ECOPETROL abusó de su preponderancia en la relación contractual para arrogarse la facultad de decidir de manera unilateral sobre los eventos en los cuáles reconocería el pago al contratista de obras adicionales o las mayores cantidades de obra, lo cual resulta a todas luces inaceptable para la Sala, porque ello ha conducido en este caso a que ECOPETROL excluyera de la liquidación del contrato la compra e instalación de algunos elementos efectuados por el contratista por un valor de $ 19’147.012 (…) se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones No. 102 del 12 de abril de 1994, mediante la cual Ecopetrol declaró en firme la liquidación unilateral de los contratos Nos. DIJ-A-259-90, DIJ-A-116-AC-91 y DIJ-A-233-AD-91 y la nulidad de la Resolución No. 016 del 31 de marzo de 1995, por la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 102 del 12 de abril de 1994.

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Consejo de Estado. RENUNCIA A RECLAMAR JUDICIAL Y EXTRAJUDICIALMENTE en suspensiones y prórrogas. Silencio del contratista. Importancia de la conducta de las partes durante la ejecución. CLÁUSULAS ABUSIVAS. Posición dominante de la entidad pública. (2023)

“las renuncias fueron incluidas en el texto de las respectivas actas de suspensiones del contrato y de las adiciones y prórrogas en el plazo general del negocio jurídico, sin que en modo alguno el contratista haya manifestado ser objeto de presión o constreñimiento y, ante todo, no existe ningún medio de prueba que acredite o indique lo contrario, sumado al hecho especialmente relevante en este examen, que la parte actora tampoco aportó ni solicitó la práctica de pruebas con esa específica finalidad”. Con salvamento de voto. “En la medida en que quien tiene la posición de dominio en el contrato puede aprovecharla para pactar cláusulas abusivas, la ley establece principalmente dos mecanismos para impedir que produzan efectos”.

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Consejo de Estado. Régimen privado. Contrato a precios unitarios. Mayor permanencia. Renuncia expresa a reclamaciones económicas. Teoría de los actos propios. Contratista no puede pactar una adición del plazo para luego reclamar remuneraciones adicionales a las previstas si en el contrato adicional se firmó bajo condición de no generar sobrecostos. No se probaron mayores cantidades ni obras adicionales por encima de lo reconocido (2022)

“… considera la Sala que en aplicación de la teoría de los actos propios no le es dable al contratista pactar una adición en plazo para luego reclamar remuneraciones adicionales a las previstas, máxime cuando los contratos adicionales se firmaron bajo la condición de que no generarían sobrecostos para la entidad Contratante y previa renuncia del contratista a cualquier reclamación por el mayor plazo”.

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