Acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de selección pública.
ACUERDOS COLUSORIOS. ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA EN LICITACIÓN PÚBLICA, SUBASTA PÚBLICA, SELECCIÓN ABREVIADA O CONCURSO. Alteración ilícita del procedimiento contractual. Declara EXEQUIBILIDAD del artículo 410A de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011 (2025)
Corte Constitucional. C 080 2025.
Norma demandada
“Artículo 410A. Adicionado por la Ley 1474 de 2011, artículo 27. Acuerdos restrictivos de la competencia. El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.
Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdos anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años”.
Decisión
ÚNICO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 410A de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011, en relación con el cargo por la presunta vulneración del principio de legalidad estricta o tipicidad en materia penal, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.
La demanda. El demandante solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad del artículo 410A del Código Penal, por considerar que vulneraba el principio de legalidad estricta o tipicidad en materia penal, consagrado en los artículos 6, 28 y 29 de la Constitución Política y 9º de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Sostuvo que la expresión “alterar ilícitamente” genera una indeterminación insuperable de la conducta sancionable. Esto, porque tiene tal grado de vaguedad y ambigüedad que no permite a los destinatarios de la norma conocer cuáles son las conductas que podrían dar lugar a la responsabilidad penal. Por otra parte, argumentó que la norma demandada no satisface los requisitos de tipicidad de los tipos penales en blanco que han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional.
Examen de la Corte. La Sala Plena concluyó que el artículo 410A del Código Penal no vulnera el principio de legalidad estricta o tipicidad. La Corte consideró que el artículo 410A prevé un tipo penal en blanco, porque la expresión “ilícitamente” es una fórmula de reenvío a una norma extrapenal. La Sala Plena constató que esta fórmula de remisión satisface los requisitos de constitucionalidad de los tipos penales de remisión propia que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado. Primero, la norma de remisión es claramente identificable. Al respecto, la Sala Plena encontró que una interpretación sistemática del nomen iuris, el inciso 1º y el parágrafo del artículo 410A del Código Penal, así como de sus antecedentes legislativos, permiten inferir, sin lugar a equívocos, que el tipo penal debe integrarse, exclusivamente, con el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992, el cual prohíbe los acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de contratación pública, también denominados acuerdos colusorios. Segundo, el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992 tiene rango material de ley y es anterior a la tipificación de la conducta punible. Tercero, la norma de remisión permite al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada. Esto porque, (i) el artículo 47.9 de 2153 de 1992 prevé una prohibición clara y precisa de los acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de contratación pública y (ii) la SIC –máxima autoridad de competencia– ha delimitado y desarrollado los elementos de estos acuerdos de forma consistente.
Decisión. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte resolvió declarar la exequibilidad del artículo 410A del Código Penal, en relación con el cargo por la presunta vulneración del principio de legalidad estricta o tipicidad en materia penal.
Síntesis de los fundamentos: (Tomado del Comunicado de la Corte Constitucional)
“Un ciudadano presentó demanda de acción pública de inconstitucionalidad en contra del artículo 410A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011. Argumentó que la disposición acusada vulneraba el principio de legalidad estricta, consagrado en los artículos 6º, 28 y 29 de la Constitución Política y 9º de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Esto, porque, en su criterio, la expresión “alterar ilícitamente” es abiertamente indeterminada e impide comprender con exactitud qué conductas están castigadas y cuáles no.
En criterio del demandante, la indeterminación de la conducta sancionable era insuperable porque el ordenamiento jurídico no define el término “alterar ilícitamente”. Además, el demandante sostuvo que el alcance de la ilicitud no podía precisarse razonablemente por medio de la remisión a otras normas de carácter extrapenal. Esto, porque el artículo 410A del Código Penal no satisfacía los requisitos de los tipos penales en blanco desarrollados por la jurisprudencia constitucional. Al respecto, señaló que el tipo penal demandado (i) no especifica de forma expresa a qué normas debería remitirse el intérprete (normas de la contratación estatal o régimen de protección de la libre competencia) y (ii) aun si se aceptara que era posible remitirse a las normas del régimen de protección de la libre competencia, estas normas no permiten al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta sancionada.
La Corte concluyó que el artículo 410A del Código Penal no vulnera el principio de legalidad estricta o tipicidad.
La Sala Plena reiteró que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Constitución Política permite que, al tipificar una conducta por medio de tipos penales en blanco, el legislador utilice términos de una relativa indeterminación semántica, cuyo significado está desarrollado o precisado en otra norma extrapenal, de rango legal (remisión propia) o infra legal (remisión impropia). Estas normas extrapenales -normas de remisión- se integran al tipo penal y conforman, en conjunto, el precepto. Con todo, recordó que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que los tipos penales en blanco de remisión propia deben satisfacer tres estrictos requisitos que condicionan su validez constitucional: (i) la norma de remisión debe ser claramente identificable, (ii) la norma de remisión debe existir y formar parte del ordenamiento jurídico al momento de realizarse la conducta y de llevarse a cabo el proceso de adecuación típica; y (iii) la norma de remisión debe permitir al intérprete determinar con razonable precisión, claridad y previsibilidad el alcance de la conducta penalizada.
La Sala Plena estimó que el artículo 410A del Código Penal preveía un tipo penal en blanco, porque la expresión “alterar ilícitamente” era una fórmula de reenvío normativo al artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992, el cual prohíbe los acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de contratación pública (acuerdos colusorios). En criterio de la Sala Plena, la norma demandada preveía un tipo de remisión propia porque, conforme a la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, el Decreto 2153 de 1992 es un decreto con fuerza material de ley.
Contrario a los sostenido por el demandante, la Sala Plena encontró que el tipo penal demandado satisfacía los requisitos desarrollados por la jurisprudencia constitucional para los tipos penales en blanco de remisión propia. Esto, por tres razones:
Primero. La norma de remisión era identificable de forma clara. La Sala Plena encontró que la remisión al artículo 47.9 del Decreto 2153 era clara porque: (i) el nomen iuris del tipo penal es, justamente, “acuerdos restrictivos de la competencia”, (ii) el tipo penal demandado sanciona, exclusivamente, la concertación con finalidad de alteración ilícita en procesos de contratación con el Estado, en particular, procesos de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso; y (iii) el parágrafo del artículo 410A del Código Penal introduce beneficios penales a quien “en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública”. Por lo demás, (iv) la Sala Plena constató que los antecedentes legislativos de la Ley 1474 de 2011 confirmaban que el legislador estableció el tipo penal con el propósito de sancionar penalmente los acuerdos anticompetitivos en procesos de contratación pública, también denominados acuerdos colusorios.
Segundo. La Sala Plena constató que la norma de remisión -el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992- era anterior a la tipificación del tipo penal. Con todo, la Sala Plena resaltó que, si en el futuro el legislador modifica esta disposición, el proceso de adecuación típica deberá llevarse a cabo a partir de la norma existente al momento de la realización de la conducta.
Tercero. La norma de remisión permite determinar de forma clara y precisa el alcance de la conducta sancionable. Esto, porque (i) el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992 prohíbe de forma expresa los acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de contratación pública (acuerdos colusorios). Además, (ii) la Sala Plena resaltó que la definición y los elementos de estos acuerdos han sido desarrollados de forma consistente por la Superintendencia de Industria y Comercio. A juicio de la Corte, estos referentes normativos permiten superar la indeterminación semántica moderada del tipo. Lo anterior, porque precisan el alcance de la expresión “alterar ilícitamente”, lo que dota el proceso de adecuación típica de un grado razonable de previsibilidad y objetividad y garantiza que un destinatario promedio pueda comprender el contenido y alcance de la conducta punible.
Por lo demás, la Sala Plena resaltó que el régimen general de la contratación estatal define los principios (moralidad, transparencia, igualdad etc.) y reglas aplicables a los procesos de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso. Esto implica, según la Corte, que, sin perjuicio de la remisión al artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992, el tipo penal naturalmente debe interpretarse de forma sistemática con las normas de la contratación estatal.
Con fundamento en estas consideraciones, la Sala Plena resolvió declarar la exequibilidad del artículo 410A de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011, en relación con el cargo por la presunta vulneración del principio de legalidad estricta o tipicidad en materia penal.
