Consejo de Estado. Tipificación adecuada del contrato. Diferencias entre el contrato de concesión y el contrato de arrendamiento. Acto administrativo. Nulidad. Carga de la prueba. Terminación unilateral. (2013)

Consejo de Estado. Rad. 47001233100019980621101. 23826. Actor: Harold Torres Restrepo. Demandado:  Municipio de Fundación. Subsección B. MP. Danilo Rojas Betancourth. Fecha: 05/04/2013.

Temas: 1. Contrato de concesión. La Sala recuerda que la Administración puede entregar a los particulares, mediante contrato de concesión, las siguientes actividades: A. Prestación de servicios públicos. B. Construcción y mantenimiento de obras públicas. C. Explotación de bienes destinados al servicio o uso público. Se trata de actividades que en principio le corresponde adelantar al Estado por hacer parte de sus fines constitucionales y legales, pero que por autorización del legislador, pueden ser encargadas a un particular. Todo lo anterior justificado siempre en el interés general.

2. Nulidad de actos administrativos. La Sala aclara que cuando el demandante busca exclusivamente la preservación y defensa del ordenamiento legal objetivamente considerado frente a la vulneración que al mismo produce un acto administrativo incurso en alguna de las causales de nulidad establecidas en la ley, sin que medie un interés individual en su ejercicio la acción procedente es la de simple nulidad, por el contrario, cuando se busca además el restablecimiento de un derecho particular y concreto que ha sido vulnerado, desconocido o afectado por la expedición de un acto administrativo ilegal, el control del acto debe hacerse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante lo anterior, cuando se trata de un acto contractual, la acción procedente es la acción relativa a controversias contractuales.

3. La carga de la prueba. En el presente caso el demandante solicita el pago de los perjuicios correspondientes, sin embargo no probó cuáles fueron, no probó la existencia del daño. En este sentido. La Sala indica que los perjuicios no se pueden suponer, deben ser ciertos y no hipotéticos, deben estar acreditados. En atención a lo anterior la Sala recuerda que tratándose de la carga de la prueba, son tres las reglas a saber: A. onus probandi incumbit actori. El Demandante le incumbe probar los hechos en que funda la acción. B. Reus, in excipiendo, fit actor. El demandado cuando excepciona o se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su turno los hechos en que funda su defensa y, C. Actore non probante, reus absolvitur. El demandado ha de ser absuelto de los cargos o acción del demandante, si éste no logró en el proceso probar los hechos constitutivos de la demanda.

Caso concreto: Un municipio celebró un contrato y luego lo dio por terminado unilateralmente aduciendo la existencia de dos causales de nulidad absolutas del contrato; falta de competencia del Alcalde e inexistencia de la licitación pública. La Sala comprobó que estas dos causales no se configuraron.  En el presente caso, la Sala encuentra que el Municipio celebró un contrato de concesión para el uso de una retroexcavadora por parte de un particular, sin embargo, es claro que no se configuran los elementos de un contrato de concesión sino de arrendamiento, y advierte que las entidades públicas no pueden ser caprichosas al tipificar los contratos que celebran, sino que debe ajustarse a las características de cada contrato. Es así como el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en el mismo estatuto de contratación correspondan a su esencia y naturaleza. En atención a lo dispuesto en la sentencia estas serían las diferencias esenciales entre los dos contratos: