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Los Boletines sobre aspectos penales en la contratación estatal son elaborados por el Doctor Jorge Abello Gual y publicados por Contratación en Línea SAS con expresa autorización de su autor. Está prohibida su reproducción sin autorización. Usted puede contactarse con el Autor a través del correo georabello@hotmail.com
 

LA CORRUPCIÓN A TRAVÉS DE LA ADICIÓN DE OBRAS Y ADICIÓN DE CONTRATOS ESTATALES SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES.

 

NORMATIVIDAD

LEY 80 DE 1993

Artículo   16º.- De la Modificación Unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.

 

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.

Artículo   40º.- Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. (…).

 

Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

 

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.

Documentos relacionados:

 - Diferencia entre mayor cantidad de obra y obras adicionales.

- El contrato adicional.

- Ejecución de obras extra sin celebración de contrato adicional.

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- Requisitos del contrato adicional.

- Ejecución de obras adicionales en contrato bajo la modalidad a precio global.

- "Primeras decisiones de la Fiscalía en caso Reficar: identificado peculado por más de $610.000 millones". Informe Fiscalía General de la Nación. 

 

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

Los casos de corrupción de REFICAR y del puente de la 93 en Bogotá, han puesto en evidencia otro de los problemas de la contratación estatal al momento de evitar sobrecostos, y con ello, mordidas para la administración pública.

Existen dos situaciones muy complicadas de manejar desde el punto de vista jurídico cuando la ejecución de un contrato de obra depende de certificación técnica de un proyecto. En el caso de REFICAR, los sobrecostos superaron los 4 mil millones de dólares[1], y en el caso del puente de la 93 el mayor valor supera el doble el costo inicialmente presupuestado (de 61.000 millones de pesos se pasó a 131.000 millones[2]).

¿Pero qué fue lo que ocurrió en estos casos? Una de las formas de corrupción más complejas que se han venido implementando en la contratación estatal, son las mega obras que por problemas técnicos no se terminan en el momento en que inicialmente se proyectaron, y son carta abierta para la corrupción porque en el desarrollo de las mismas se inicia la adición de las obras y las adiciones en los contratos.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el aumento de la cantidad de obra es posible en un contrato estatal sin necesidad de adicionar un contrato, y ello es posible, si se aumenta la cantidad de obra cuando resulta necesario terminarla. En estos eventos, la adición de la cantidad de obra, se debe a una mala proyección o cálculo desde el inicio de la cantidad de obra necesaria para cumplir el contrato:

 

“En casos como el que se analiza, como se ha manifestado, no resulta legalmente procedente la celebración de un "contrato adicional", pues en verdad no existe variación o modificación o "adición" al alcance físico de la obra contratada. En efecto, lo que ocurre en estos casos es que simplemente, por una deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para ejecutar el objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo contrato, el presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo mismo, se hace necesario disponer de un mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su ejecución.

 

 

Así, como se ha expuesto, bien es sabido que en los contratos en donde se conviene la remuneración por el sistema de precios unitarios, lo que se acuerda por las partes es "el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije", de manera tal que el valor total del contrato no es determinado sino determinable tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, bajo el supuesto, igualmente, de que el contrato de obra pública es un contrato de resultados y no de medios. El valor del contrato que se señala en su texto, es apenas estimativo del costo total, pero deberá ser cambiado a medida que se establezcan las reales cantidades de obra ejecutadas en cumplimiento del objeto contractual”[3].

Como puede observarse, es posible adicionar cantidades de obras sin necesidad de modificar los contratos, y ello se hace mucho más complicado, si la administración al ver que la obra no ha culminado se enfrenta a problemas técnicos y atrasos en las obras que fundamentan una adición de obras para culminar los respectivos contratos.

Por otro lado, es posible adicionar un contrato cuando sea necesario subsanar errores en los diseños y en las obras que se evidencian en el inicio de la obra o durante la ejecución:

 

"(...) para el sentenciador resulta incuestionable que la mayor cantidad de obras y las obras adicionales a que se ha hecho referencia, indispensables en el desarrollo del contrato, fueron ordenadas por la administración en ejercicio del ius variandi que ella tiene como poder, y al cual no pudo el contratista, resistir. Si en el caso en comento y como lo dice el vicepresidente de telecomunicaciones rurales de la empresa, las obras adicionales fueron indispensables para la construcción de los edificios de esas localidades, ¿qué sentido tenía ordenar las cosas mal para que quedaran definitivamente mal? Estas situaciones son las que llevan al profesor Eduardo García de Enterría a señalar:

 

"Límites en este sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias del interés público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos por el error inicial de la administración contratante o por un cambio en las circunstancias originariamente tenidas encuenta en el momento de contratar. El interés general debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias, porque, de otro modo, sería la propia comunidad la que habría de padecer las consecuencias. Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o un embalse mal planteado ab initio, inútiles o ineficaces desde su misma concepción, por un simple respeto al contratus lex no tendria sentido al servicio del interés público y de sus concretas e insoslayables exigencias, el ius variandi de la administración contratante es ilimitado en extensión o intensidad ya que el interés público prima sobre cualquier otra consideración" (Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Cívitas, pág. 675)".[4]

Así las cosas está dada la necesidad jurídica para adicionar mayores obras y la adición de objetos contractuales necesarios, cuando existe un mal cálculo de la cantidad de obra o mala planificación en los diseños, además se justifica y se soporta las adiciones como un deber tanto de la administración como del contratista para cumplir con los cometidos y fines del Estado:

 

“(5) "ART. 3º¿De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecución de dichos fines. Los particulares por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones" (negrilla fuera de texto).”[5]

Sin embargo, ante esta puerta abierta para las adiciones de las obras y las adiciones a los contratos si se han establecido límites, pero muy poco efectivos:

 

“No sobra advertir, en todo caso, que la administración tiene un deber de verificación de la calidad e idoneidad de los trabajos efectuados por los consultores y diseñadores, el cual debe realizarse a través de las interventorías efectuadas sobre los contratos respectivos y que, por lo mismo, no deberían presentarse este tipo de situaciones salvo que, por razones del servicio, se haga indispensable la introducción de modificaciones al diseño original.

 

Por ello, resulta necesario llamar la atención muy especialmente sobre la forma de elaboración y definición de los pliegos de condiciones o términos de referencia que dan lugar a la celebración de los contratos de consultoría, bien de estudios de factibilidad o bien de diseño de los proyectos respectivos, pues de ellos se deriva el alcance de las obligaciones de los contratistas consultores y, por ende, de su propia responsabilidad en el resultado y calidad de los estudios que, a su vez, son la base para la contratación de la ejecución o construcción de tales proyectos.”[6]

El problema con todo ello, es que los controles ceden, se manipulan o se trasgreden para efecto de ocultar sobrecostos o los llamados “costos transaccionales, comisiones, sobornos, coimas o la popular mermelada”.

  • Si se mira el caso del carrusel de la contratación de la Calle 26 en la Ciudad de Bogotá D.C., luego del desembolso del anticipo, el Grupo Nule tuvo que dar comisiones por valores superiores al 20% del giro del anticipo, y ello repercutió en la ejecución de las obras que mostraban un atraso considerable por falta de recursos. La solución que los Nule querían proponer al ex alcalde Moreno, era una adición al contrato y seguir adelante con el acuerdo, pues ellos, ya habían pagado su parte.
  • En el caso de REFICAR, la obra duró 15 años, se adicionaron más de 2600 contratos y los sobrecostos se calculan por más de 4 mil millones de pesos.
  • En el caso del puente de la 93 en Bogotá, el costo se elevó al doble del inicialmente presupuestado.
  • El túnel de la línea también es otra macro-obra que ha tenido adiciones y prórrogas, y aún está sin terminar.

Desde el punto de vista penal, una adición de obra o adición de un contrato sin plena justificación vulnera el principio de la selección objetiva, pues se adicionan obras de un contrato evadiendo el trámite de un proceso de selección adecuado, hecho que configura el delito de celebración indebida de contrato por falta de requisitos esenciales.



[1] Los requisitos de 736 millones de dólares de presupuesto límite para la obra y la figura de “llave en mano” para la financiación de la misma –que exigía además la participación de la empresa privada- quedaron en el papel. La obra, que duró 21 años, tuvo un costo cercano de los 2.628 millones de dólares, el contratista principal dejó el proyecto en la mitad argumentando una crisis económica y Ecopetrol tuvo que encargarse de todo.

En el informe especial publicado por Noticias Caracol se revela que se pagaron 8.800 millones de dólares más de lo fijado. Se celebraron sin control alguno un centenar de millonarios contratos, se registraron 717 adiciones y más de 1.000 subcontrataciones. Los sobrecostos estaban a la orden del día y de la estrategia propuesta para pagar cuando la obra estuviera lista se pasó a la cancelación del convenio y el pago por adelantado.

La obra se entregó en octubre de 2015 con seis años de retraso. Un informe de la Contraloría General de la República advirtió por los sobrecostos en la recta final por cerca de 4 mil millones de dólares. La Fiscalía General prepara las primeras imputaciones por los delitos de celebración indebida de contratos, peculado por apropiación y prevaricato por omisión. EL ESPECTADOR, redacción judicial. ¿Qué pasó con la investigación por los sobrecostos en Reficar? 28 de Noviembre de 2016. http://www.elespectador.com/noticias/judicial/paso-investigacion-los-sobrecostos-reficar-articulo-667811. Consultado el 24 de Abril de 2017.

[2] LANCHEROS, Yesid. Los tropiezos en la construcción del puente más elevado de Bogotá. El tiempo. 21 de Junio del 2015. En la siguiente página web: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16002517. Consultado el 24 de Abril de 2017.

[3] Consejo de Estado. Concepto en consulta CE. 1121 de fecha 26 de agosto de 1998.

[4] CONSEJO DE ESTADO. sentencia de la sección tercera, proferida el 6 de septiembre de 1995, Expediente 7625.

[5] CONSEJO DE ESTADO. sala de consulta y servicio civil.  contrato estatal de obra aumento del valor final que no implica adición. Concepto CE. 1439 de julio 18 de 2002. Consejera Ponente: Dra. Susana Montes de Echeverri.

[6] Ibíd.