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BOLETINES DE ACTUALIZACIÓN

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN

ÍNDICE TEMÁTICO

Consejo de Estado. REVISIÓN DEL CONTRATO. Art. 868 del Código de Comercio. Respecto de la oportunidad para acudir a la jurisdicción para solicitar la revisión del negocio jurídico, debe indicarse que como éste continúa vigente, de conformidad con el artículo 164 del CPACA (también previsto en el artículo 136 del CCA), debe darse aplicación a la regla general conforme a la cual, en las acciones relativas a contratos el plazo para demandar es de dos (2) años “que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. La revisión del negocio jurídico por la sobreviniente excesiva onerosidad de una o varias de las prestaciones futuras a cargo de alguna de las partes, debe tener origen en circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles; en esa medida, su ámbito de aplicación excluye las situaciones que, en consideración al caso concreto, de forma objetiva y razonable pueden anticiparse, así como aquellas que se hayan exhibido como probables. EXCESIVA ONEROSIDAD. La excesiva onerosidad debe tener origen en circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles.  Debe ser externa y ajena a quien la alega, por lo que excluye aquellos sucesos que están en la órbita del riesgo que éste ha asumido, así como los originados o derivados de su negligencia o imprudencia, por haberse expuesto o contribuido a su ocurrencia, o por no haber adoptado las medidas necesarias para mitigarlo o prevenirlo. RIESGOS. La desatención o inobservancia de los deberes propios y el acaecimiento de los riesgos asumidos resultan incompatibles con la imprevisión. El hecho sobreviniente aducido por el contratista NO es una circunstancia extraordinaria, imprevista e imprevisible, fue una situación que se proyectó con antelación como probable, propia de los riesgos asumidos por el demandante, quien la debió anticipar y pudo evitar, pero omitió adoptar las medidas necesarias para prevenirla (2024)

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Consejo de Estado. ACCIÓN POPULAR. Construcción de megacolegio. Plan de Ordenamiento Territorial. Aplicación del POT y garantía del debido proceso para su modificación. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. ACTO ADMINISTRATIVO. Se ha reiterado en la jurisprudencia que la acción popular no es el medio para declarar la nulidad de actos administrativos (2024)

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Corte Suprema de Justicia. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. REQUISITOS ESENCIALES DEL CONTRATO ESTATAL. La Corte Suprema de Justicia reitera cuáles son, dependiendo de la etapa contractual. FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Factores geográficos, orden público, inmensas distancias y accidentalidad geográfica pueden incidir en la necesidad del fraccionamiento. La Fiscalía NO probó que la división del objeto contractual en diferentes procesos de selección obedeció a una postura caprichosa de los funcionarios de turno con la finalidad de defraudar los principios de la contratación estatal para favorecer a determinados contratistas. Los contratos fueron fruto de una planeación dirigida a atender las necesidades reales del departamento. El fraccionamiento del contrato puede ser tanto un mecanismo legítimo de la administración como uno tendiente a evadir el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para los contratos estatales, la jurisprudencia ha decantado las condiciones que deben valorarse en estos casos «i) que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues sólo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública. El fraccionamiento que atenta contra los principios de la contracción estatal «se configura, cuando la administración de manera artificiosa divide la unidad natural del objeto contractual, a fin de seleccionar directamente al contratista cuando debía convocar un proceso de licitación, o para acomodarlo a un proceso menos estricto y riguroso de contratación en defecto del que se imponía seguir atendidos su objeto y cuantía, práctica que riñe con las normas que rigen la contratación estatal, particularmente con los principios de transparencia y de selección objetiva. PRECIO DEL CONTRATO. El precio puede tener un peso decisivo en la ponderación de variables al momento de adjudicar el contrato, como ocurre usualmente en distintos escenarios, por ejemplo, en la subasta inversa, donde el valor más bajo representa una mayor ventaja para la administración (2024)

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Consejo de Estado. CONTRATO DE CONCESIÓN. Naturaleza jurídica y concepto. No se puede utilizar para eludir los procedimientos de selección de contratistas. CARACTERÍSTICAS RELEVANTES. MODELO FINANCIERO. CIERRE FINANCIERO. Negocio financiero. Alcance de la expresión “por cuenta y riesgo” del concesionario. Esta expresión significa que, de una parte, que el contratista se encarga de la consecución de los recursos económicos según la relación equity/deuda que defina en su modelo financiero (con aporte de recursos propios / o de recursos de financiamiento, o de ambas clases) bajo análisis de predicción de rendimientos y de recuperación de su inversión. Y de otra, que al obtener el derecho económico de explotación y definir conforme a su expertice la ruta de ejecución, asume el riesgo del éxito o fracaso de su desarrollo, como regla general. El rol del concesionario se concibe como el sujeto que adquiere la calidad de “dueño del proyecto” -sin perjuicio de que la concesión se ejecuta “bajo la vigilancia y control de la entidad concedente” art. 32 y, por ende, asume los riesgos técnicos y operativos asociados a esta condición como -en particular- la responsabilidad de realizar su cierre financiero. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO. Si bien estos contratos son mayormente susceptibles de ser modificados -lo que se justifica en los plazos amplios en que generalmente se celebran- esa relativa flexibilidad no autoriza a desatender, por inexistente o insuficiente, el imperativo de elaboración de estudios previos. CONTRATO ADICIONAL. Estudios de oportunidad y conveniencia. La regla atinente al cumplimiento de los estudios previos ES UN IMPERATIVO DE ORDEN PÚBLICO, que por su finalidad jurídico-económica y expresión del ejercicio de la función administrativa en la esfera contractual (art. 209 de la C.P.) es una exigencia predicable a la celebración de contratos adicionales. No sólo se debe cumplir el criterio de necesidad que impone la norma, sino que el impacto en la relación inter partes y respecto de los sujetos que participan de esa estructura, reclama que tal modificación se justifique en alcance y plazo, pues con ella se materializa y fundamenta la prolongación del derecho del particular a explotar una actividad del Estado. ESTUDIOS PREVIOS. El legislador estableció que la elaboración de los estudios previos corresponde a una obligación que debe ser observada en TODOS LOS PROCESOS DE SELECCIÓN, por regla general, como surge de lo dispuesto en los numerales 7 y 1219 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; y la característica que califica a los contratos de concesión como negocios incompletos no obra como excepción a dicha regla, ni tampoco a aquella que justifica que la modificación de los contratos estatales sólo ocurra bajo determinadas hipótesis y realidades. CONTRATO ADICIONAL. El objeto del contrato adicional suscrito NO es compatible ni se desprende de una razonable interpretación del pliego de condiciones; por el contrario, supera con franca evidencia el objeto de la concesión al incluir a cargo del contratista obligaciones principales como la construcción de un edificio, por un plazo que se acercó al acordado para la ejecución original del servicio de registro concesionado. NULIDAD POR OBJETO ILÍCITO DE OTROSÍ. Conductas delictivas en la elaboración de los estudios previos. Importancia de definir con la máxima diligencia los estudios y bases financieras, técnicas y operativas que justifiquen la función jurídico – económica que se pretende con el contrato de concesión. Los análisis que sustentan la concesión son definitivos y definitorios, en el entendido que se trata de las bases que sustentan la necesidad que se busca satisfacer con el contrato y expresan las razones que justifican la escogencia de este tipo negocial y no de otro. NULIDAD ABOSOLUTA POR OBJETO ILÍCITO. Configuración. La violación de normas de orden público asociadas al cumplimiento del principio de selección objetiva contenidas en el EGCAP, obra como criterio de razón suficiente para hallar configurada esta causal de nulidad pues, como fue constatado, los estudios previos con los que se pretendió justificar tal adición fueron producto de diversos ilícitos, de forma que se desconoció el imperativo legal contenido en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 que exige su realización como soporte y fundamento de la contratación estatal. A la vez, se vulneró la prohibición contenida en el numeral 8 del artículo 24 del mismo estatuto que, en torno a la actuación de las autoridades públicas, señala que éstas no pueden eludir los procedimientos de selección de contratistas, por ninguna vía, situación que aconteció en el sub lite al agregar la construcción de una nueva edificación, en lugar de adelantar el procedimiento de licitación respectivo. RESTITUCIONES MUTUAS concepto. Criterios para que procedan. La Subsección precisa que como el objeto ilícito se gestó a propósito de la comisión de delitos atribuidos a un funcionario público de la entidad, no será la entidad a la que puedan trasladarse tales efectos pues, como fue definido en el respectivo proceso penal, y no hay razón para que en sede contencioso administrativa se llegue a una conclusión diversa, siendo la responsabilidad penal un juicio de reproche personal de conducta, se debe precisar que dicha Secretaría no ostenta la calidad de autor de las conductas punibles, sino la de víctima de aquellos reatos; lo anterior ante la perversión que de la administración pública hizo tal sujeto, valiéndose de la entidad. Tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la del Consejo de Estado han reconocido escenarios donde no es viable efectuar restituciones mutuas desde el punto de vista fáctico, como sucede en los contratos de tracto sucesivo. MINISTERIO PÚBLICO. Goza de calidad de sujeto procesal con total independencia y autonomía (2024)

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Consejo de Estado. REPETICIÓN. En punto a la calificación de la conducta, es pertinente recordar que la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado no demuestra automáticamente el dolo o la culpa grave del funcionario, pues el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo condenatorio no ata al juez de la repetición al tratarse este último de un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del servidor. PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE POR VIOLACIÓN MANIFIESTA E INEXCUSABLE DE LAS NORMAS DE DERECHO. Licencia urbanística, obligaciones que derivan de su otorgamiento -cesión gratuita obligatoria. La nulidad de la cláusula que estipuló la transferencia del dominio de un área de terreno a título de cesión gratuita obligatoria incluida en el contrato de compraventa devino por el desconocimiento de los lineamientos constitucionales que prohíben la expropiación sin indemnización. No obstante lo anterior, no se encontró acreditado el supuesto de hecho constitutivo de culpa grave atribuido al ex funcionario (2024)

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Consejo de Estado. REPETICIÓN. OBLIGACIONES LABORALES A CARGO DEL CONTRATISTA. REPETICIÓN CONTRA EL CONTRATISTA Y EL INTERVENTOR. El departamento fue condenado solidariamente al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones por el incumplimiento de las obligaciones laborales a cargo del contratista, en el entendido de que el ente territorial tenía la condición de “beneficiario o dueño de la obra”. Condena solidaria por incumplimiento de obligaciones laborales del contratista. Omisión inexcusable de las funciones de control y vigilancia de la actividad contractual, acreditada. INTERVENTOR. INTERVENTORÍA ejercida por un servidor público. “es una consultoría a través de la cual las entidades públicas ejercen su potestad de coordinación, dirección y control de la ejecución de contratos”, conforme al deber impuesto a las entidades en el artículo 14.1 de la Ley 80 de 1993. En razón a ello, corresponde al interventor “la labor de controlar que la obra se realice en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los términos contractuales. El interventor tenía entre sus funciones la tarea de verificar el pago oportuno de aportes parafiscales por parte del contratista. La INEXCUSABLE OMISIÓN DEL DEBER DE VIGILANCIA Y CONTROL DEL CONTRATO a cargo del INTERVENTOR que tuvo relación directa con el hecho origen de la condena, pues la misma devino por la comprobación del incumplimiento de las obligaciones laborales del personal vinculado por el contratista para la ejecución de la obra, que la demandada debía vigilar periódicamente y reportar su inobservancia para adelantar las gestiones de cobro de garantías y multas previstas en el contrato de obra. CLÁUSULA PENAL DE APREMIO. La cláusula penal de premio «es eminentemente compulsiva, ya que tienen por objeto apremiar al contratista para que ejecute las prestaciones a su cargo, de conformidad con lo acordado en el contrato. Al decir de la doctrina, el objeto primordial de las multas es “actuar en forma compulsiva sobre éste para constreñirlo al más exacto cumplimiento de sus funciones”». De esta forma, la imposición oportuna de las denominadas multas sucesivas del 5% del monto dejado de pagar hubiera podido evitar que persistiera el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista a cuyo pago fue condenado el ente demandante. La actuación oportuna de la interventora sí habría podido evitar el incumplimiento del contratista. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Las obligaciones contraídas por las partes con terceros ajenos a los contratantes y la aplicación consecuencial del orden de prelación de créditos, no constituye un ítem del corte de cuentas, porque la liquidación procede frente a las partes del contrato, motivo por el cual la jurisprudencia ha precisado que “no incluye obligaciones con terceros, como es el caso de las obligaciones de la contratista con sus trabajadores. DECLARATORIA DE OCURRENCIA DEL SINIESTRO. Obligación de la entidad pública. Comportamiento omisivo de la entidad pública. La negligencia en el ejercicio de las funciones de control y vigilancia del acuerdo contractual incidieron en la estructuración del hecho que dio lugar a la condena laboral (2024)

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Consejo de Estado. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL. Ilegalidad de actos previos. ACTO DE ADJUDICACIÓN. Medio de control procedente. No resulta procesalmente procedente estudiar la validez de la resolución de adjudicación, acto en el que se condensaron todos los supuestos vicios en que incurrió la entidad precontratante, toda vez que dicha pretensión debía enjuiciarse, de manera autónoma, por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; proceder que no ocurrió, pues al momento de la presentación de la demanda, este se encontraba caducado. Un análisis de la causal de nulidad alegada significaría desconocer el fenecimiento de la oportunidad que la ley le otorgó a la parte interesada para discutir la legalidad del acto de adjudicación. Además, resultaría en un desatino pasar por alto la extinción de la oportunidad procesal para enjuiciar el acto previo y permitir que, bajo la figura de la nulidad absoluta del contrato, se estudien cargos contra el acto de adjudicación, cuando el interesado dejó vencer el plazo que la ley le concedió para formular dicha contradicción. Cuestión diferente hubiera ocurrido en el evento en el que la pretensión de nulidad absoluta del contrato estuviese soportada en una causal diferente a la invalidez del acto en que se fundamentó su celebración, pues esto habría dado lugar a que el juez del contrato tuviese que examinar dichas pretensiones, particularidad que en el presente asunto no sucedió. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. CADUCIDAD. El CPACA, a diferencia del CCA, implementó, desde el punto de vista procesal, la independencia del examen de la legalidad de los actos precontractuales respecto del análisis de la nulidad absoluta del contrato, entendiéndose que cada una de estas pretensiones debe encauzarse por el medio de control adecuado, que en, el primer supuesto, es el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho y, en el segundo, el de controversias contractuales, por lo tanto, cada uno con un término de caducidad autónomo, pero con la posibilidad, como lo autorizó el artículo 165 del CPACA, de acumular las pretensiones, siempre que estas sean conexas entre sí y se cumplan otros requisitos, entre ellos “que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas” (2024)

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Corte Suprema de Justicia. TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PÚBLICO. La acción de ‘’utilizar las influencias” a la que se refiere la norma, debe recaer sobre otro servidor público que es el destinatario de la conducta ejercida, la que además debe ir acompañada de un elemento subjetivo consistente en un “beneficio o provecho” por parte del autor o de un tercero, sobre el asunto cuyo conocimiento estaba atribuido al influenciado. INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS. En este delito, conforme con lo dicho por la Corte Constitucional, lo que es objeto de reproche es el desconocimiento del deber por parte del servidor público, que su proceder se oriente buscando el provecho propio o se ponga al servicio de intereses particulares de terceros. El tipo penal bajo examen es de mera conducta, por lo tanto, para su consumación no se requiere un perjuicio para la administración pública. Resulta suficiente comprobar que la actuación desplegada por el servidor público se encuentre por fuera del marco legal y jurisprudencial que se debe perseguir en los procesos de contratación estatal, esto es, del interés general, el cual debe prevalecer al momento de intervenir, ya sea en razón de su cargo o de sus atribuciones (2024)

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Consejo de Estado. IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS. De antaño, la jurisprudencia ha precisado que la regla general de irretroactividad de las leyes está cimentada en la protección de los derechos adquiridos y en la preservación de las situaciones jurídicas consolidadas mientras la normatividad derogada estuvo en vigor. CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA. Los contratos de estabilidad jurídica, como instrumento de intervención del Estado en la economía, tuvieron la intención expresa de “promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional”, al conceder un ámbito normativo estable que no sólo protegiera los intereses de los inversionistas, sino que repercutiera significativamente en la economía nacional, lo que justifica que, por ejemplo, la ley planteara una cuantía mínima de capital de inversión como requisito para suscribir el contrato (2024)

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Consejo de Estado. ACTOS MODIFICATORIOS DEL CONTRATO. Salvedades. El silencio del contratista. En sede de unificación la Sala Plena de la Sección indicó que el estudio caso por caso, del proceder de las partes durante la ejecución del contrato, es el insumo que permite inferir en sede judicial si hubo o no verdadera voluntad de renuncia que obligue a una debida consecuencia con los actos propios. En este caso, no se observa en las suspensiones del plazo, o en los otrosíes que modificaron las cláusulas del contrato hayan sido concertadas expresamente las súplicas económicas de la Constructora sobre los sobrecostos ocasionados por la mayor permanencia en obra (mayores costos administrativos, encarecimiento de insumos, etc.), y del valor pagado por la sanción tributaria del impuesto de timbre. Tampoco se deduce del comportamiento de la actora que, durante la ejecución del contrato, esta haya renunciado tácitamente a las súplicas que trajo al conocimiento de la Jurisdicción. Por el contrario, antes y después de la terminación del contrato, la Constructora mantuvo su intención de reclamar a la entidad contratante por los reconocimientos económicos a los que, en su criterio, considera tener derecho. MAYOR PERMANENCIA. Presupuestos. El Tribunal no los encontró probados porque no fueron allegados soportes de los supuestos gastos efectuados.  CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. OMISIÓN. INDICIO GRAVE. Ahora, la jurisprudencia de la Corporación ha estimado que la incorporación del indicio grave derivada de la no contestación de la demanda no implica, en modo alguno, un allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni constituye plena prueba de la responsabilidad de la Administración, sino que impone la valoración conjunta de ese indicio con los demás elementos de prueba que obren en el expediente. LICENCIAS Y PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN. La jurisprudencia de esta Subsección ha explicado que, específicamente en los contratos regidos por el EGCAP, y no necesariamente en aquellos que no lo son, las partes no pueden pasar por alto los principios y reglas que contiene ese estatuto, y a partir de las pautas contenidas en los artículos 25 numeral 12, 26 numeral 3, y 30 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, es claro que las entidades públicas no pueden “iniciar el procedimiento licitatorio sin contar con la licencia de urbanización y de construcción”, autorización necesaria para ejecutar obras en suelo urbano, por lo que es “abiertamente irregular incluir en los pliegos de condiciones la futura e incierta obtención de una licencia […] como condición suspensiva del plazo de ejecución de un contrato de obra cuyo contratista es elegido mediante licitación pública”. Dichas normas se extienden expresamente a la obligatoriedad de contar previamente con los estudios, planos, diseños y especificaciones de las obras (2024)

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Consejo de Estado. EJECUTIVO. TÍTULO EJECUTIVO. Inexistencia por la declaratoria de nulidad de la decisión del amigable componedor. Ante la ausencia de censura al derecho que se pretende ejecutar, el juez de la ejecución debe tener certeza sobre los requisitos de existencia del título, de tal manera que no exista equívoco acerca de que se trate de una obligación clara, expresa y exigible, que permita el cumplimiento del derecho mediante la fuerza del Estado. AMIGABLE COMPOSICIÓN. No refleja el ejercicio de funciones públicas. No es una decisión que tenga naturaleza judicial, es posible censurarla a través de los medios establecidos para controvertir los negocios jurídicos. Como consecuencia de la naturaleza contractual, el compromiso suscrito entre las partes a partir de la decisión del amigable componedor, no es susceptible de ningún recurso de tipo procesal. La única forma de controvertir dicho arreglo es precisamente demandando su eficacia como acto jurídico (2024)

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