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De la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales una empresa pública con régimen privado una multa al contratista.
By: System Administrator on lunes, agosto 31

De la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales una empresa pública con régimen privado una multa al contratista

La Sala revisó el cargo de falta de competencia de la administración para expedir los actos administrativos por medio de los cuales se impuso la multa al contratista e indicó:

“El principio de legalidad consiste en que la administración está sujeta en su actividad al ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actos que dicte y las actuaciones que realice deben respetar las normas jurídicas superiores.

En sentido práctico, el principio de legalidad constituye una limitación a la actividad de la administración, por cuanto significa que ella no puede hacer todo cuanto quiera sino solamente aquello que le permita la ley.

Para que el principio de legalidad tenga efectividad y realidad práctica, el Estado creó medios de control respecto de la administración, para evitar en lo posible que se viole este principio.

El Código Contencioso Administrativo en su artículo 84 consagra que la acción de nulidad de los actos administrativos procede “cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes”.

La competencia es la facultad o poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función. Esta facultad es dada por la ley y es un requisito de orden público, es decir, que es de estricto cumplimiento, de manera que si no existe, el acto nace, pero viciado de ilegalidad.

Por el contrario, la incompetencia consiste en que una autoridad toma una decisión sin estar facultada legalmente para ello. Esta causal puede darse por violación de cualquiera de los elementos que conforman la competencia, como veremos más adelante.

La competencia la determinan tres elementos diferentes: el elemento material, el elemento territorial y el elemento temporal:

1. La competencia “ratione materiae”. Se refiere al elemento material de la competencia, es decir, el objeto de ella. Ese objeto se traduce en las diferentes funciones que una autoridad puede ejercer legalmente.

2. La competencia “ratione loci”. Es la competencia territorial, esto es, el territorio dentro del cual la autoridad puede ejercer legalmente sus funciones.

3. La competencia “ratione temporis”. Es la competencia temporal. Se refiere al tiempo durante el cual la autoridad puede ejercer legalmente sus funciones[1]. 

En este orden de ideas, la Sala resalta que el ordenamiento jurídico, considerado como el conjunto de normas que regula las diferentes situaciones jurídicas que se presentan dentro de una sociedad, asigna a los diferentes actores derechos y obligaciones propias de un Estado Social de Derecho. Dentro de los sujetos del marco jurídico colombiano, que ha sido establecido conforme con la pirámide normativa encabezada por la Constitución Política, se encuentran los servidores públicos a quienes se les ha asignado el cumplimiento de determinadas funciones de conformidad con sus respectivas competencias.

En efecto, el artículo 6 de la Constitución Política establece que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación de sus funciones. Así mismo el inciso segundo del artículo 123 ibidem prescribe que “(…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento.” La norma superior consagra claramente que el ejercicio de las funciones propias de los servidores públicos se encuentra delimitado por la Constitución, la ley y el reglamento.

En síntesis, el principio de legalidad establece que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Respecto de los contratos estatales, la Sala precisa que al ser sinalagmáticos y conmutativos, las partes se obligan a cumplir con las obligaciones, dentro del ámbito de sus competencias, para el cumplimiento de los fines para los cuales fueron suscritos.

El Consejo de Estado ha tenido una posición clara y reiterada en relación con la competencia de la Administración para pactar multas en los contratos no sometidos a la Ley 80 de 1993, sino a normas de derecho privado y la falta de competencia para aplicarlas y hacerlas efectivas, mediante acto administrativo.

Desde antes de la expedición de la Ley 80 de 1993, es decir, en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, la jurisprudencia[2] sostenía, con base en el principio de igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, que era viable pactar multas en los contratos que se regían por el derecho privado; sin embargo, ninguna de las partes podían directa y unilateralmente arrogarse el privilegio de multar a la otra por incumplimientos de sus obligaciones, sino que debían acudir para ello al juez del contrato.

Mediante auto del 20 de febrero de 1997[3], la Corporación al analizar un contrato que se regía por el derecho privado celebrado en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, refirió que la Ley 80 de 1993 no había consagrado ni las multas ni la cláusula penal pecuniaria como cláusulas implícitas en el contrato con el alcance de poderes exorbitantes o estipulaciones extraordinarias, por consiguiente, cuando se pretendiera utilizar esas figuras “deberán ser expresamente convenidas por las partes y las circunstancias que las estructuren habrán de ser declaradas judicialmente”.  

 

Posteriormente, la Sección Tercera[4]  reiteró la misma tesis, al respecto sostuvo que en los contratos suscritos por las entidades públicas regidos por el derecho privado, las partes estaban en condición de igualdad, de manera que ninguna de ellas podía ejercer la potestad para imponer multas mediante un acto administrativo, siendo al juez a quien le correspondía verificar el incumplimiento y determinar la viabilidad de las sanciones.

En definitiva, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad podían pactar multas por incumplimiento del contrato. No obstante, la competencia para imponerla unilateralmente y hacerla efectiva, le corresponde al juez del contrato, precisamente porque las competencias de las entidades estatales y sus representantes están dadas por la ley y no pueden atribuirse ni derivarse de un acuerdo de voluntades que carezca de soporte legal y, porque resultan ajenas a las facultades que los contratantes pueden ejercer dentro de un contrato sujeto a las normas del derecho privado, en tanto, las partes del contrato se encuentran en igualdad de condiciones.

Así las cosas, Empresas Públicas de XXXX no tenía competencia funcional para imponer multa al contratista, de tal manera, la Sala declarará la nulidad de los actos administrativos acusados -Resoluciones (…)”.  

 

[1] Consultar, entre otros, Rodríguez Rodríguez, Libardo “Derecho Administrativo General y Colombiano”, Tomo Teoría General de la Prueba Judicial”, Decimosexta edición, Editorial Temis S.A., 2008, páginas 291 y ss.

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de octubre de 1994, exp. 9288, C.P. Daniel Suárez Hernández.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 20 de febrero de 1997, exp. 12669, C.P. Daniel Suárez Hernández.

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, exp. 18496, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En similar sentido, ver sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 17765, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 28 de septiembre de 2011, exp. 15476, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 15 de noviembre de 2011, exp. 21178, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Equilibrio financiero del contrato. Imposición de multas.

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