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NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Evasión del proceso de licitación. Contrato con cuantía indeterminada. Pago de prestaciones ejecutadas – su reconocimiento depende de la prueba y no puede liquidarse co
By: System Administrator on martes, agosto 18

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Evasión del proceso de licitación. Contrato con cuantía indeterminada. Pago de prestaciones ejecutadas – su reconocimiento depende de la prueba y no puede liquidarse con base en la comisión de éxito del contrato anulado.  

 

Es importante agregar que, al celebrar el contrato XXX, se vulneró la Ley 1150 de 2007[1], en cuyo artículo segundo se dispuso la regla general de la licitación pública.

Se observa que la obligatoriedad de la licitación pública no podía ser evadida mediante el expediente de fijar un precio contractual de menor cuantía XXXX, en tanto era claro que los honorarios constituían el precio real del contrato y se determinaban con el 22% del mayor valor de los recaudos estimados, el cual arrojaba un valor indeterminado y se podía prever que sería ampliamente superior a la cifra citada, de acuerdo con los valores históricos de la ejecución presupuestal[2].

En este aspecto, también es acertado lo que señaló el municipio al contestar la demanda, dado que, si el precio era indeterminado, no podía accederse a la modalidad de contratación directa.

Además de lo ya expuesto, resulta evidente que se vulneró el principio de selección objetiva consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al contratar de manera directa con la sociedad demandante, puesto que, -se agrega- el contrato no era susceptible de enmarcarse en el objeto exclusivo de servicios profesionales o de apoyo a la gestión– como podría ser en el caso de los de servicios de abogado[3]”.

 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN FISCAL – declaración de nulidad absoluta por falta del acto de delegación previsto en la Ley 489 de 1989, por omisión del procedimiento de licitación pública y violación de las reglas de selección objetiva – artículo 24 de la Ley 80 de 1993. VACIAMIENTO INTEGRAL DE LA FUNCION FISCAL – prohibición – reiteración de jurisprudencia.

En el proceso quedó probado lo dicho en primera instancia en relación con el alcance del contrato estatal, donde “el objeto resultó ser de aquellos indelegables, de acuerdo con las funciones asignadas a los municipios por la propia Constitución Política y con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 489 de 1998[4].

“La Sala debe agregar que la declaratoria de nulidad absoluta del contrato XXXX se imponía por violación de la Ley 489 de 1998, dado el alcance del objeto contractual, que constituyó un verdadero vaciamiento de la gestión fiscal, como lo advirtió el municipio de XXXX, en su contestación de la demanda.

Para soportar lo anterior, se reitera la jurisprudencia de esta Subsección que reseña los fundamentos de la declaración de nulidad absoluta de aquellos contratos que incluyeron la delegación integral de la función fiscalizadora de los municipios a favor de particulares, así (se trascribe de forma literal):

4. Vaciamiento integral de la gestión fiscal[5]

 

“Los contratos mediante los cuales se delegaban las actividades de “administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos” quedaron prohibidos a partir de la vigencia[6] de la Ley 1386 de 2010, ‘por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones’[7].

 

“Si bien antes de la expedición de Ley 1386 de 2010 no había prohibición legal expresa, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[8], las potestades propias del cobro coactivo de impuestos no podían ser entregadas a particulares a través de contratos, por razón de la distribución de funciones que se deriva de la Constitución Política, a partir de la cual se concluye que los alcaldes municipales que así lo hicieran desbordaban sus competencias en asuntos tributarios– delimitadas por los artículos 6[9], 313 y 315 CP- en aquellas contrataciones en las que asignaran la función administrativa referida al ejercicio de la jurisdicción coactiva, aun tratándose de contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la mencionada Ley.

 

“Esta última consideración se fundó en que la competencia para definir la estructura de funciones propias del ente territorial corresponde al Concejo Municipal y no al Alcalde, especialmente en el caso de la gestión integral de los tributos.

 

“Por otra parte, la Sala observa que la jurisprudencia de la Corte Constitucional advirtió la ilegalidad de [la] delegación en casos concretos en los que encontró que el Alcalde Municipal trasladó la función de cobro coactivo de los impuestos en los particulares.

Así por ejemplo, en sede de tutela, la Corte Constitucional afirmó:

 

“( iii ) dentro de la estructura de la administración municipal, de conformidad con el artículo 91.6 de la Ley 136 de 1994, el Alcalde municipal es la autoridad competente para ejercer la correspondiente jurisdicción coactiva, encontrándose únicamente facultado por el legislador para delegar tal función en la tesorería municipal, la cual la ejercerá de conformidad con el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil;  (…) ( v ) en consecuencia, vulnera el derecho fundamental al debido proceso cualquier procedimiento de cobro coactivo por concepto del mencionado gravamen, que no sea adelantado directamente por el Alcalde municipal o, por delegación, la Tesorería municipal.”[10].

 

“Concretamente, en relación con dos contratos celebrados por el municipio de Neiva para la gestión de cobro persuasivo y coactivo de los impuestos, la Sección Tercera del Consejo de Estado decretó la nulidad de los referidos contratos, por razón del objeto ilícito y de la omisión del procedimiento de licitación pública aplicable en ese caso, en atención a la cuantía de la modalidad contractual utilizada. Esa providencia se apoyó en la evidencia de la infracción a la Ley 489 de 1998, así”:  (…).

 

‘Con respecto a la atribución de funciones administrativas para el cobro coactivo, la Sala afirma que:

-  ‘La atribución de funciones administrativas no será posible si la competencia del funcionario administrativo resulta vaciada de contenido por el particular, es decir, si la administración es reemplazada totalmente en su función. (…).

-  ‘Las actividades en las cuales la administración ejerce el cobro coactivo propiamente dicho, como la expedición del mandamiento de pago, la solución de recursos, los actos de embargo y secuestro, la celebración de acuerdos de pago, etc., no pueden ser atribuidas a los particulares por cuanto se estaría vaciando de contenido la función administrativa. (…)

-  Las actividades correspondientes a la determinación y fiscalización tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de la reserva de la información[11], y en consonancia con el pronunciamiento jurisprudencial de la corporación referido, son exclusivas de la administración y no pueden ser atribuidas a particulares en cuanto versan sobre la fijación de la obligación tributaria sustancial, y, por ende, no representan actividades instrumentales. (habida cuenta que la determinación y fiscalización del tributo es una etapa anterior al cobro coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia es el ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer cualquier consideración adicional sobre la materia.)

-  ’Teniendo en consideración la naturaleza de la información, y la circunstancia que dos puntos neurálgicos para adelantar la operación de cobro coactivo (determinación de las obligaciones tributarias e investigación de los bienes del deudor) serán provistos exclusivamente por la administración, la base de datos con la cual contará el contratista estará restringida a lo estrictamente necesario, se sujetará a la regulación, control, vigilancia y orientación de la entidad estatal, y será de la propiedad exclusiva de esta última (…)”[12].

 

“Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha distinguido el caso de los contratos de prestación de servicios profesionales de abogado, en desarrollo de los cuales se otorgan poderes para la representación judicial o extrajudicial, los cuales no se enmarcan necesariamente dentro de la prohibición del vaciamiento integral de la gestión fiscal.

 

“En ese orden de ideas, se concluye que el juez debe analizar el respectivo contrato en cada caso concreto. Así, por ejemplo, lo estableció esta Subsección:

 

“No cualquier actividad ejecutada por un contratista relacionada con el cobro de sumas generadas en obligaciones tributarias resulta - per se - viciada de nulidad (contrato celebrado contra expresa prohibición legal), (…). Para que el vicio se materialice se requiere que, efectivamente, a ese particular se la transfieran labores o actividades que deban ser ejercitadas exclusivamente por la administración y que pueda, sin duda alguna y en virtud del contrato, proferir actos o adelantar actuaciones de competencia exclusiva de los funcionarios públicos encargados por la ley para recaudar los impuestos e ingresarlos a las arcas municipales (…)[13]””.



[1] La Ley 1150 de 2007 entró a regir el 16 de enero de 2008. En su artículo 2 dispuso: Artículo 2o. De las modalidades de selección.  (…), 1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”.

[2] Véase el informe del interventor de octubre 29 de 2009, folios 246 a 249 del cuaderno 2.

[3] Pese al título del contrato, por su alcance no era sólo de servicios, ni de aquellos que podían delegarse y por ello, no se era procedente enmarcarlo en el literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 a cuyo tenor cabía la contratación directa para “la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”;

[4] Folio 3 del cuaderno 1.

[5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, , sentencia de 1º de marzo de 2018, radicación: 8500123300020140014601 (54819), actor: Suárez Figueroa Bufete de Abogados S.A.S. y Hermanos Suárez Figueroa S.A.S., demandado: municipio de Tauramena, referencia: controversias contractuales (Ley 1437 de 2011), en la que se resolvió ”Declarar la nulidad absoluta del Contrato de Prestación de Servicios No. 176 de que se suscribió entre la Unión Temporal Grupo Asesor Público U.T. - TAURAMENA “GAP U.T – TAURAMENA” y el municipio de Tauramena el 12 de noviembre de 2004 y la nulidad de sus acuerdos modificatorios No. 1 de 12 de noviembre de 2004 y No. 2 de 26 de octubre de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

[6] Además, se dispuso la terminación de los contratos de este tipo que se encontraban en curso.

[7] Declarada constitucional mediante sentencia de la Corte Constitucional C-370 de fecha mayo 11 de 2011.

[8] Sentencia C-224 de 18 de abril de 2013, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 66 de la Ley 1480 de 2011, contentiva del Estatuto del Consumidor, por razón de la improcedencia del vaciamiento integral de la función administrativa, decisión en la cual se asumió la conformación de la unidad normativa con el aparte del artículo 112 de la Ley 6ª de 1992, también declarado inexequible, mediante el  cual se permitía el ejercicio de la jurisdicción coactiva  en materia tributaria, mediante la contratación con abogados.

[9] Original de la cita: “Artículo 6. C.P. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

[10] Corte Constitucional - Sentencia T-027/05.

[11] Original de la cita: “Artículo 693: Reserva de los expedientes. Las informaciones tributarias respecto de la determinación oficial del impuesto tendrán el carácter de reservadas en los términos señalados en el artículo 583”.

Original de la cita: “Artículo 583: La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales solo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.

“En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva”.

[12] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicación No.4100123310002004 (AP00369) 01, actor: Diego Omar Pérez Salas, demandados: municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda., referencia: acción popular”.

[13] Cita original de la sentencia: “1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, 30 de enero de 2013, radicación número: 25000-23-26-000-1996-02128-01(19083), actor: Sandra Rosa Acuña Paez. demandado: municipio de La Calera, referencia: acción de controversias contractuales. En el mismo sentido: 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 3 de octubre de 2012, radicación número: 23001-23-31-000-1998-08976-01(26140), actor: Hilda Hoyos de Rodriguez, demandado: departamento de Córdoba, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. 3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A Consejero ponente (e): Hernán Andrade Rincón, sentencia de 23 de julio de 2014, radicación 41001233100020010142402 (35054), actor: Reinaldo Losada Barreto, demandado: municipio de Neiva, acción: contractual”.

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