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Estampilla pro universidad Nacional y demás universidades estatales en Colombia. Entidades con régimen de contratación especial.
By: System Administrator on mircoles, julio 8

La Ley 1697 de 2013 creó la estampilla pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia con el objeto de gravar los contratos celebrados por las entidades estatales regidas por el estatuto de contratación estatal.

Sin embargo, en la reglamentación de la citada ley -artículo 6 del Decreto 1050 de 2014-, el Gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria al introducir la expresión “independientemente de su régimen contractual”, que extiende el hecho generador de la estampilla a los contratos de obra celebrados por las entidades no sometidas al régimen de contratación estatal.

Lo que permite que el tributo recaiga sobre entidades que fueron excluidas del régimen de contratación estatal por los artículos 14[1] de la Ley 1150 de 2007 –empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta-, 31 y 32 de Ley 142 de 1994 –empresas de servicios públicos domiciliarios-, y 8 de la Ley 143 de 1994 –empresas de energía eléctrica-.

Además, desconoce que el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1697 de 2013, establece que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, solo pueden ser gravadas cuando celebren contratos con recursos del Presupuesto General de la Nación.

Es por eso que no están gravados los contratos de obra que celebren las citadas empresas con recursos propios”.

Por otra parte, la DIAN indicó que “El artículo 5 de la Ley 1697 de 2013, que establece el hecho generador de la estampilla, no definió de forma expresa las entidades que incurren en el mismo, sino que se remitió a las relacionadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Además, contempló un parágrafo “aclaratorio” que incluye a las empresas industriales y comerciales y a las de economía mixta, sin excepción alguna.

Lo que significa que la ley no tuvo en cuenta el régimen de contratación aplicable para efectos de establecer las entidades sujetas al tributo, como lo precisa el artículo 6 del Decreto 1050 de 2014.

En cuanto al inciso 2º del artículo 7 del Decreto 1050 de 2014, debe tenerse en cuenta que reglamenta los agentes de retención, y no el hecho generador del tributo como lo entiende la demandante.

Esa norma reglamentaria se encuentra acorde con el artículo 9 de la Ley 1697 de 2013, que regula a los agentes retenedores, sin exceptuar de esa calidad a las empresas industriales y comerciales del Estado y de economía mixta.

Adicionalmente, se encuentra que las normas presupuestales a que alude la actora no son aplicables a dichas entidades, sino a los establecimientos públicos”.

Problema jurídico:

“En concreto, corresponde determinar si los artículos 6 y 7 del Decreto 1050 de 2014, compilados en los artículos 2.5.4.1.2.1. y 2.5.4.1.2.2. del Decreto 1075 de 2015[2], exceden las facultades reglamentarias. Para lo cual se debe establecer:

(i) Si el hecho generador del tributo recae sobre las entidades nacionales relacionadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, independientemente de su régimen contractual.

(ii) Si la calidad de agente retenedor recae también sobre entidades nacionales que no hacen parte del Presupuesto General de la Nación ni ejecutan los contratos de obra y conexos con recursos de dicho presupuesto.

(iii) Si al ampliar el ámbito del hecho generador sobre las entidades que no perciben recursos del Presupuesto General de la Nación y que compiten directamente con las empresas privadas, se vulnera el principio de igualdad y libre competencia, en tanto hace más gravosa la realización de los contratos para esas entidades”.

Respuesta de la Sala:

Así las cosas, la Sala precisa que el hecho generador del tributo de la estampilla lo constituye todo contrato de obra o conexo, suscrito por:

(i) Las entidades del orden nacional definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, entre ellas, las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta en que el Estado tenga participación superior al 50%. Sin que exista condicionamiento respecto del régimen contractual aplicable.

(ii) Las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta con capital estatal superior al 50% cuando ejecuten los contratos –por excepción- con recursos al Presupuesto General de la Nación.

2.8. Si esto es así, como lo cree la Sala, el aparte acusado no vulnera lo dispuesto en la ley creadora de la estampilla, porque como se explicó antes, se encuentran gravados con el tributo, todos los contratos de obra y conexos celebrados por las entidades nacionales descritas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

La ley no  hizo ninguna excepción relacionada con el régimen de contratación pública de la Ley 80 de 1993.

Y sobre los recursos utilizados para la ejecución del contrato, la norma legal solo hizo distinción para precisar el caso excepcional en que las EICE y SEM ejecuten recursos del Presupuesto General de la Nación.

2.9. El reglamento, tiene por objeto o razón de ser, concretar el contenido de la ley, con el fin de facilitar o hacer posible su aplicación práctica[3], y a eso en sentir de la Sala, apunta la norma reglamentaria que se examina, al precisar la previsión legal consistente en que el hecho generador del tributo recae  sobre los contratos de obra y conexos celebrados por las entidades nacionales definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, estuvieren o no sujetas a ese régimen contractual”.

Por otra parte se indicó que “… no procede la solicitud de nulidad pretendida por la actora, toda vez que se verifica la relación existente entre el supuesto de retención estudiado y el hecho generador del tributo, en tanto que la calidad de agente retenedor se establece dentro de uno de los eventos en los que se causa el tributo, esto es, sobre las EICE y SEM con capital estatal superior al 50% cuando ejecuten los contratos de obra y conexos con recursos propios o con el presupuesto nacional.

Todo, naturalmente, sin que ello implique que el aparte demandado pueda contemplar otras entidades del orden nacional, que no son objeto de esta sentencia”.

Finalmente, frente al cargo por la violación del principio de igualdad y libre competencia de las EICE y SEM la Sala indicó:

“… no se advierte que la imposición del tributo sobre las EICE y, las SEM con capital estatal superior al 50%, constituya una manifiesta violación de la Carta Política que lleve a inaplicar la ley, puesto que el legislador tiene libertad de configuración normativa en materia tributaria, que le permite, de manera razonable, regular los elementos del tributo y determinar los sujetos que deben contribuir con el pago del tributo para el financiamiento de las universidades.

El tributo se exige a las entidades del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 –agente retenedor[4]-, pero se traslada o repercute en el contratista, que es el que lo paga –sujeto pasivo-, lo que significa que el elemento determinante que se tiene en cuenta para el nacimiento de la obligación tributaria es la suscripción de determinado tipo de contrato, que es el acto demostrativo de la capacidad económica, y que, justifica su exigencia para hacer efectivo el deber de contribuir con las cargas del Estado.

Si bien, el hecho que se grave la suscripción de contratos de obra con estas entidades –EICE y SEM con capital estatal mayoritario-, genera un mayor valor de los mismos por concepto del impuesto que debe pagar el contratista, esto no implica, per se, una vulneración del principio de libre competencia, pues simplemente se trata de un costo que el contratista deberá tener en cuenta al momento de fijar los precios de los contratos, como sucede igualmente cuando lo hacen los agentes particulares que participan en el mercado en relación con su actividad.

 

No puede perderse de vista que si bien es cierto que las EICE y SEM están constituidas para desarrollar actividades industriales o comerciales son organismos que hacen parte de la Administración Pública[5] y, en tal sentido, tienen reglas, condiciones, potestades y privilegios que no tienen los particulares, lo que impide que puedan predicarse identidad en la forma como lo pretende el coadyuvante.

Por eso, en sentir de la Sala, no implica una restricción a su actividad en el mercado, no solo por la composición del capital estatal que las diferencia de las empresas privadas que desarrollan actividades similares, sino porque ese supuesto objeto del gravamen – ejecución de los contratos de obra con recursos propios- fue dispuesto sobre todas las entidades respecto de las cuales se realiza el hecho generador –las relacionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993-.

Súmese a lo dicho, que en otras oportunidades[6], la Sala ha señalado que no existe una discriminación cuando se introduce un tributo sobre estas entidades por la realización de contratos de obra y no se gravan los mismos contratos entre privados que realizan la misma actividad comercial, porque estos últimos no están en la misma situación jurídica.

Finalmente, se precisa que la garantía de la libertad económica[7] y libre competencia[8], en modo alguno impide a las autoridades ejercer sus competencias de regulación normativa ni establecer exigencias en pro del interés general y el bien común”.

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