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Contrato de concesión alumbrado público. Indemnización utilidad esperada cuando desaparece el fundamento jurídico de la fuente de ingresos.
By: System Administrator on jueves, junio 25

Contrato de concesión alumbrado público. Indemnización utilidad esperada cuando desaparece el fundamento jurídico de la fuente de ingresos.

CONTRATO DE CONCESIÓN. OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS / improcedencia de disminuir el monto de la condena reconocida al apelante único / ESQUEMA FINANCIERO DEL CONTRATO DE CONCESION DE LA OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL ALUMBRADO PÚBLICO / revisión del flujo de caja entre ingresos y egresos del proyecto – DESAPARECIÓ EL FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA FUENTE DE INGRESOS / nulidad de la facultad pata crear el impuesto de alumbrado público.

El Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia que declaró responsable al municipio por el incumplimiento del contrato de concesión de alumbrado público al no permitir la ejecución del mismo a la empresa demandante seleccionada mediante licitación pública y con quien se perfeccionó el respectivo contrato. Se condenó a pagara a título de utilidad dejada de percibir.

El objeto de la apelación fue el monto de la indemnización reconocida en primera instancia en favor del concesionario “por cuanto, en su criterio, ha debido acogerse el dictamen pericial rendido en la etapa probatoria de la primera instancia, dado que allí se tuvo en consideración la utilidad neta con base en el flujo de caja proyectado durante todo el plazo de la concesión, atendiendo a la diferencia percibida entre ingresos y egresos del proyecto”.

Al respecto, debe tenerse en consideración que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, normativa aplicable al caso subexamine, de manera general, definió el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: Otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso público; en ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.

Como contraprestación, se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden ─artículo 32, numeral 4°8─.

A su turno, la Ley 143 de 1994, “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, reguló el contrato de concesión del servicio público de electricidad y en conexidad las actividades asociadas a la prestación del servicio de alumbrado público.

En su artículo 58 se determinó que en el contrato de concesión debían establecerse las condiciones de prestación del servicio; la forma y condiciones de remuneración para el concesionario, que se definirían teniendo en cuenta el servicio concedido; la duración y su prórroga.

En similar sentido, en el artículo 60 de ese cuerpo normativo se previó que la remuneración del contrato de concesión consistiría en las tarifas o precios que los usuarios de los servicios pagaran directamente a los concesionarios, las cuales serían fijadas de acuerdo con las disposiciones establecidas en esa ley.

De otra parte, la Comisión de Regulación de Energía y Gas reglamentó la prestación del servicio de alumbrado público mediante la expedición de la Resolución CREG 043 de 1995, “Por la cual se regula de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público”, compendio que se ocupó de establecer aspectos asociados a la remuneración del suministro de energía para la prestación de servicio de alumbrado, el mantenimiento de los elementos destinados al alumbrado público, así como su expansión.

Es atención al escenario fáctico y normativo planteado, no podía perder de vista el Tribunal que para la apreciación de los flujos de caja del contrato de concesión, en orden a medir la utilidad neta dejada de percibir en esta tipología negocial, debía atender tanto al esquema financiero plasmado en el negocio como al contexto legal que le sirvió de marco jurídico, y en ese orden debía considerar la diferencia existente entre ingresos y egresos proyectados por el plazo de ejecución de la concesión, con inclusión de todos sus componentes económicos.

No bastaba para ese propósito simplemente con tener en cuenta la utilidad esperada respecto de dos de los rubros concebidos en la propuesta, dado que con esta manera fragmentada de valorar la propuesta no resultaba posible técnicamente definir o calcular el rubro destinado al pago de la retribución por la inversión del concesionario, así como por su operación y mantenimiento. (…)”.

“Sin el ánimo de justificar el incumplimiento contractual en que incurrió la entidad, el cual fue declarado en primera instancia y no fue apelado por el municipio XXXX, la Sala advierte que, según quedó explicado en precedencia, no se evidencia la temeridad o mala que se atribuye al ente territorial, dado que la desatención de las obligaciones contraídas para dar inicio a la ejecución contractual tuvo sustento en las dudas acerca de la legalidad de la facultad otorgada por el concejo municipal al alcalde para crear la fuente de ingresos de la concesión, facultad que, como se anotó, fue invalidada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.  

En este punto advirtió el Consejo de Estado que “la facultad otorgada al alcalde para ajustar las tarifas de alumbrado público, con el fin de preservar el flujo de ingresos del contrato con los que habría de financiar la operación y mantenimiento de la infraestructura del alumbrado público, devino en ilegal por cuenta de su declaratoria de nulidad.

Por contera, no resultaría jurídicamente admisible derivar de allí la posibilidad de obtener válidamente las utilidades que proyectaron recibir con base en la creación y ajuste de tarifas durante la totalidad del plazo contractual y cuya estimación fue tomada en consideración en el dictamen que el apelante solicita acoger íntegramente.

De lo dicho se tiene que, si el mecanismo dispuesto para garantizar la obtención del flujo de ingresos de donde emanarían las utilidades del proyecto durante la vida del contrato no se ajustaba al ordenamiento, correlativamente desaparecía el fundamento jurídico para pretender el reconocimiento la utilidad proyectada, por cuanto esa proyección se fundaría en la materialización de un supuesto invalidado.

En este punto, se impone precisar que, si bien en la pasada anualidad esta Subsección12 se pronunció en un caso análogo y declaró la nulidad de una decisión por la cual administración municipal de Barbosa – Santander terminó unilateralmente un contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público en el que se introdujo una cláusula en virtud de la cual el municipio concedente se obligó a garantizar un ingreso mensual mínimo de recaudo de impuesto de alumbrado y a cuyo texto se atendió como parámetro para efectos de calcular la condena emitida en esa oportunidad, lo cierto es que en este caso la convergencia de la circunstancia anteriormente anotada lleva a que su tratamiento deba ser diferente.

Al respecto, cabe advertir que, si bien en este asunto se estipuló un ingreso mínimo mensual garantizado al concesionario, no puede perderse de vista que el mecanismo dispuesto para asegurarlo, concretado en la fijación y ajuste de tarifas de alumbrado público no estaba llamado a materializarse dentro del plano de la legalidad, dado que su eventual realización se afectó por cuenta de la nulidad del acuerdo que concedió esa facultad al alcalde, cuestión que redundó en la imposibilidad de perseguir las utilidades esperadas en el modelo financiero que sirvió de base para la formulación de la propuesta.

Así pues, se concluye que la proyección de utilidades reportada en el dictamen pericial carecía de sustento válido para acreditar su causación cierta, dado que no existía fundamento en el cual se pudiera soportar el recaudo de los ingresos estimados en la propuesta.

Ante estas circunstancias y de cara a la imposibilidad de acoger el dictamen pericial practicado en la etapa probatoria de la primera instancia en relación con el cálculo del 100% de la utilidad esperada durante todo el plazo contractual, a lo que se suma la inviabilidad de rebajar la condena impuesta por el tribunal de primera instancia en favor del demandante, en su condición de apelante único, lo que lleva a la sujeción al principio dela no reformatio in pejus, la Sala mantendrá la condena ordenada por el Tribunal de origen en la cual tuvo en consideración la utilidad derivada de la inversión para la reposición y expansión del sistema de alumbrado público y la utilidad derivada de los gastos de XXXX en los términos fijados en la propuesta presentada por la sociedad XXXX”.

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