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Régimen jurídico de Universidades Públicas en materia de contratación. Aplicación de los principios de la función pública, de la gestión fiscal y la contratación estatal.
By: System Administrator on martes, junio 16

“El régimen contractual del proceso de selección en estudio emana del artículo 696 constitucional según el cual se consagra la autonomía universitaria como garantía de las universidades estatales de regirse por sus propios estatutos, designar sus autoridades, definir su organización académica y administrativa, para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.

En consonancia con este mandato las universidades están facultadas para adoptar sus correspondientes estatutos7. En materia contractual, por regla general los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales se rigen por las normas del derecho privado8”.

“Ahora bien, la Sala reitera que aun encontrándose regido por el derecho privado el proceso de selección de contratista y el contrato que como resultado de éste se celebre, el acto que declara desierto el proceso, contra el cual se dirige la pretensión de nulidad formulada por la parte demandante, es un acto administrativo por disposición expresa del Acuerdo Superior 95 de 1996, en consonancia con lo previsto por el artículo 61 de la Ley 30 de 199210”.

En el proceso de selección surgió un motivo que para la Universidad impidió la escogencia del contratista “toda vez que uno de los miembros de la Unión Temporal conformada por XXX y XXXX, aparece como "autora" de los Términos de Referencia que fueron base del que finalmente presentó la Universidad para la invitación”.

Para la entidad, si bien los criterios de selección utilizados permitían un tratamiento igualitario para los proponentes interesados, el hecho de que uno de los miembros de la unión temporal conformada por XXX tuviera conocimiento de los términos de referencia en su etapa previa de elaboración – al existir prueba de haber sido creados en el computador de la arquitecta XXXX - trunca el proceso de selección, en tanto impide una escogencia en igualdad de condiciones entre los oferentes”.

En atención a lo anterior, la Sala analizó “si la circunstancia aludida por la Universidad como motivo que impedía la escogencia del contratista, para declarar desierto del proceso de selección, lo fue en efecto, o era posible subsanar esta irregularidad a través de la exclusión del proponente que conoció previamente los términos de referencia, para a su vez, asegurar la adjudicación del contrato al demandante, como único proponente habilitado, en los términos referidos por el apelante”.

“Para la entidad, constituyendo los términos de referencia los elementos condicionantes para efectuar la adjudicación del respectivo contrato, las “reglas de juego” a las que se someten tanto los oferentes como Ia respectiva entidad estatal”, además de ser las “directrices generales y específicas con arreglo a las cuales los oferentes deben realizar sus propuestas, y obtener “la claridad de los condicionamientos de la futura contratación”, quien tiene a su cargo la elaboración de los términos de referencia, está obligado a “velar por la claridad de los condicionamientos de la futura contratación y el respeto por el principio constitucional de igualdad para quienes accedan al proceso de selección”. En consecuencia, el hecho objetivo del conocimiento de los términos de referencia por parte de uno de los miembros de la unión temporal participante da al traste con el proceso de selección, en la medida en que impide una escogencia en igualdad de condiciones entre los oferentes”.

En este punto, el Consejo de Estado recordó que “Ha sido consistente la jurisprudencia en señalar que al encontrarse las universidades oficiales exceptuadas de la aplicación del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, los contratos que para el cumplimiento de sus fines institucionales celebren, estarán regidos por el derecho privado12. Ahora bien, esta condición de exclusión no las releva del sometimiento de sus actuaciones como entidades públicas, durante el procedimiento precontractual y contractual, a los principios de la función administrativa y los principios de la gestión fiscal consagrados constitucionalmente13.

En lo que atañe a los procesos de selección adelantados por entidades estatales no sometidas al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, la Sección Tercera ha concluido la observancia a los principios de la contratación estatal también en estos eventos:

 

Todo lo expuesto impone señalar que aun cuando es posible que las referidas entidades estatales que no estén sometidas al régimen de contratación de la Ley 80 y consecuencialmente no están en el deber de adelantar procedimientos de selección con estricta sujeción a los términos y las etapas que en ese Estatuto se regulan con detalle, ello no quiere decir que los procedimientos precontractuales que igual deben adelantar las entidades estatales en mención puedan tramitarse con abierto desconocimiento de los mencionados principios (libre concurrencia, transparencia, imparcialidad, moralidad, igualdad). Lo dicho se traduce en que independientemente de las reglas que se adopten para la escogencia de su contratista, las mismas deben estar orientadas a brindar oportunidad efectiva, a través de la respectiva convocatoria, a todo aquel que se encuentre en la posibilidad de participar y tenga la intención de colaborar con esas entidades en la consecución de sus propósitos, para que pueda presentar su oferta y, naturalmente, para que la selección se realice de manera imparcial, objetiva y transparente, brindándole a todos los interesados y proponentes igualdad de trato.

 

En igual sentido y en respeto al aludido principio de igualdad, esas entidades deben garantizar la existencia de reglas claras, objetivas y precisas que además de consagrar los criterios de escogencia que han de aplicarse, deben permanecer inmutables e inalterables durante toda la etapa de selección de tal forma que los interesados tengan pleno conocimiento de las mismas y de la dinámica del procedimiento, para evitar que sean o asaltados en su buena fe cuando de manera injustificada y sin la debida publicidad esas reglas sufran una modificación unilateral por parte de la Administración o dejen de aplicarse para abrirle paso a la arbitrariedad o la subjetividad en la decisión14.”

En sentido similar, la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha pronunciado frente al contenido del principio de igualdad en el marco de la selección objetiva del contratista del Estado. A la luz de este principio, la Administración tiene el deber de asegurar la mayor concurrencia de oferentes, en un escenario que propicie condiciones equitativas para la presentación de sus propuestas y donde se proscriba cualquier tipo de discriminación injustificada, además de ello, está obligada a adoptar criterios objetivos para la escogencia de la oferta más favorable15.

Como desarrollo de la garantía fundamental consagrada en el artículo 13 de la Carta Política, el principio de igualdad implica “el derecho del particular de participar en un proceso de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás. En consecuencia, en virtud de este principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones”16.

A su vez la Sección Tercera ha precisado que los demás principios respecto de los cuales está orientada la actividad contractual, como la transparencia, la legalidad, la libre concurrencia, la publicidad y el deber de selección objetiva buscan como propósito principal garantizar el de igualdad17”.

Régimen jurídico de Universidades Públicas en materia de contratación. Proponente que participó en elaboración de los pliegos. Principios de igualdad y transparencia. Selección objetiva.

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