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Las diferencias y similitudes entre el contrato previsto en el artículo 355 superior y el convenio del artículo 96 de la Ley 489 de 1998
By: System Administrator on jueves, junio 11

“Con fundamento en la anterior exposición y sin considerar aún la remisión normativa que hace el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 al artículo 355 de la Constitución Política, la Sala resalta las siguientes diferencias y similitudes entre los contratos de origen constitucional y los convenios de orden legal:

Características

Contrato

Convenio

Entidades públicas contratantes

Algunas entidades de la Rama Ejecutiva

Las entidades estatales definidas por la Ley 80 de 1993

Particulares contratistas

Entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad

Cualquier persona jurídica particular

Objeto

Impulsar programas y actividades de interés público

Ejecutar actividades estatales en conjunto con particulares

Objeto social del contratista

Relacionado con el plan de desarrollo de la aportante

Relacionado con la actividad estatal a desarrollar

Aportes estatales

La entidad solo puede aportar dinero

La entidad puede aportar dinero o en especie

Aportes particulares

Los contratos no exigen que el particular efectúe aportes a efectos de poder suscribirlos, pues la entidad es quien le entrega los recursos para apoyar su gestión.

Los convenios exigen que el particular aporte en dinero o en especie para poder ejecutar en conjunto la actividad con el Estado.

Participación estatal en la ejecución

La entidad no puede intervenir, solo vigilar la ejecución a través de un interventor.

La entidad debe participar en la ejecución y ejercer siempre la dirección y manejo.

Autonomía del particular en la ejecución

Es autónomo, excepto en la inversión del aporte

No es autónomo, debe seguir las instrucciones de la entidad

Ahora, a pesar de las claras diferencias que existen entre uno y otro, la mención del artículo 355 superior en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 ha dado pie para que se confundan entre sí.

La remisión normativa del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 al artículo 355 de la Constitución Política

“El artículo 96 de la Ley 489 de 1998 prevé que los convenios de asociación “a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política”. El alcance que se le dé a esta remisión normativa puede conllevar a que se equiparen los convenios y los contratos previstos en una y otra norma.

La Corte Constitucional estudió la exequibilidad del artículo 96 en cita y asimiló ambos tipos negociales. En efecto, concluyó que los convenios de asociación se celebrarían con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el respectivo plan de desarrollo. Por ende, bajo esa interpretación, habría total coincidencia entre los contratos de fomento y los convenios de asociación”.

En esta oportunidad, la Sala se aparta de los anteriores entendimientos y advierte que los contratos de origen constitucional y los convenios desarrollados por el legislador son distintos y el único punto que tienen en común es la prohibición de utilizarlos como mecanismo para decretar auxilios o donaciones a particulares. La remisión prevista en el artículo 96 no es genérica e ilimitada; por el contrario, se circunscribe a la finalidad que originó el artículo 355, que, en tratándose del manejo de aportes estatales en presencia de particulares, no fue otra que evitar los auxilios parlamentarios.

Así, se tiene que de llegar a sostener, como lo hizo la Corte Constitucional en el obiter dictum de la sentencia C-671 de 1999, que los convenios de asociación deben celebrarse exclusivamente con personas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y para impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo respectivo, le quitaría toda utilidad práctica al artículo 96 de la Ley 486 de 1998.

 

En efecto, la remisión al artículo 355 no puede tornar inoficioso el artículo 96. Por cuanto, con fundamento en el principio de interpretación normativa del efecto útil, la Sala precisa que de los posibles entendimientos que se le puedan otorgar a la remisión, debe preferirse aquel que le confiera algún efecto a la norma a aquel que se lo reste. Por ende, debe entenderse que la mención del artículo 355 en el artículo 96, tiene la finalidad de mantener la prohibición de los auxilios parlamentarios, pero no la de equiparar las tipologías contractuales.

Cada tipo negocial aquí analizado se diferencia del otro, entre otras cosas, por lo menos en: las autoridades y particulares que pueden celebrarlo; el objeto contractual que puede pactarse; el tipo de aporte que pueden hacer las entidades y los privados y la forma cómo pueden participar las entidades y los particulares durante la ejecución. Con fundamento en esa clara distinción se debe privilegiar la interpretación que permita la existencia de dos tipos contractuales y no de uno solo.

De lo contrario se eliminaría toda utilidad al artículo 96 de la Ley 489 de 1998, hasta el punto de hacer innecesaria su expedición, comoquiera que, bajo el entendimiento que aquí se cuestiona, era suficiente la categoría creada desde 1991 en el artículo 355 superior. De ser así, el operador jurídico se vería enfrentado a una empresa aún más difícil, por no decir imposible. En efecto, si los contratos y convenios son uno solo, las causales de exclusión contenidas en las normas reglamentarias –Decreto 777 de 1992– serían extensibles para ambos.(Decreto derogado por el artículo 11 del Decreto 92 de 2017)

Por ende, como las finalidades de los contratos y convenios se contraponen, asimilarlos supondría un contrasentido, ya que estos últimos no se podrían suscribir bajo el régimen exceptuado, toda vez que, como más adelante se expondrá con detenimiento –infra párr. 89–, los numerales 1º y 5 del artículo 2 ibídem excluirían per se a todos los convenios de asociación.

Asimismo, tampoco es posible sostener, como lo hizo esta Corporación, que el artículo 96 es el desarrollo legislativo del artículo 355 constitucional. El legislador no podría reglamentar la materia, pues el Constituyente claramente le atribuyó esa potestad al Gobierno Nacional. Por ende, no se puede asimilar bajo este punto de vista los contratos de fomento con los convenios de asociación.

En esa línea, la Sala advierte que la remisión efectuada al artículo 355 se circunscribe a su primera parte, que desarrolla la prohibición de volver a los auxilios parlamentarios, pero no a su segundo apartado, pues este desarrolla las actividades de fomento y apoyo a cargo del Estado, situación totalmente distinta, como ya se vio, a la ejecución de actividades en conjunto para alcanzar un fin o cumplir una función estatal.

La confusión de los contratos de fomento con los convenios de asociación ha tenido como consecuencia práctica que a ambos se les aplique el mismo régimen de contratación.

Los regímenes del contrato previsto en el artículo 355 superior y del convenio del artículo 96 de la Ley 489 de 1998

A pesar de ser distintos, la asimilación que se ha hecho de estas tipologías contractuales ha dado lugar a que a ambos se les aplique el régimen exceptuado de que trata el inciso segundo del artículo 355 constitucional, esto es, los requisitos y formalidades exigibles a la contratación entre particulares, excepto aquellos puntos desarrollados en el Decreto 777 de 1992.

… Vistas las anteriores interpretaciones, la Sala opta por aquella que sostiene que no es posible acudir al régimen previsto para los contratos de fomento o apoyo cuando de un convenio de asociación se trata, pues como se vio son instrumentos que tienen finalidades y formas de materialización distintas.

En efecto, los regímenes exceptuados propios de ciertas tipologías contractuales no pueden ampliarse sin más a otros negocios jurídicos, pues ello desdibuja la especialidad y contornos de las normas que los previeron. Esa excepcionalidad del régimen se explica desde el origen mismo de los contratos de apoyo, que permite entender porque los convenios de asociación no pueden valerse del mismo régimen.

Recuérdese que el propósito del segundo inciso del artículo 355 constitucional fue permitir el estímulo económico de actividades particulares de interés público en campos como el cultural, científico, educativo o de solidaridad. Así, el contrato se contempló como un mecanismo de verificación del destino dado a los dineros públicos entregados a fundaciones, corporaciones y asociaciones privadas.

En contraste, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 no supone la entrega de dineros al particular para que este desarrolle sus actividades, sino que el Estado busca cumplir un fin o función que les son propios y para ello se apoya en las gestiones y aportes que los particulares puedan brindarles.

En esa consideración, la Sala precisa que el régimen exceptuado del artículo 355 constitucional no es aplicable a los convenios de asociación, pues las actividades que por su intermedio se pueden hacer son distintas a las de fomento y apoyo. (…).

Así, los convenios de asociación suponen la ejecución en conjunto de actividades relacionadas con los fines o funciones de la entidad que los celebran. Esta circunstancia supone que el producto derivado del convenio necesariamente tenga como beneficiaria a la autoridad pública, quien busca cumplir alguno de sus cometidos o bien una de sus funciones. Por fuerza de ello, resultaría ilógico que la ejecución contractual así planteada beneficie directamente a alguien distinto de la entidad, pues solo a ella incumbe su desarrollo misional”.

En conclusión, los convenios de asociación previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, habrán de estarse a las reglas generales o específicas que rijan la actividad contractual de la entidad que los suscriba.

Las diferencias y similitudes entre el contrato previsto en el artículo 355 superior y el convenio del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

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